Визначення застереження про третейське судочинство в угодах

   Узагальнення практики розгляду спорів Арбітражним  судом  при ТПП  України  дозволило  виділити  ряд  проблем,  пов'язаних  з укладенням арбітражної угоди,  і виявити найтиповіші помилки, яких припускаються українські підприємці при її укладенні.
Арбітражна угода — наріжний камінь арбітражу. Без неї вирішення спору арбітражем неможливе. Оскільки така угода може бути укладена як на стадії підписання контракту, так і після виникнення суперечки, виділяють два основних її види. Перший — так зване “застереження про передачу”. Це угода про передачу в арбітраж вже існуючого спору, що укладається сторонами після його виникнення. На цій стадії угода укладається рідко, оскільки після виникнення спору сторонам, як правило, важко про будь-що домовитися.
Найпоширеніша арбітражна угода — це угода про передачу в арбітраж майбутніх спорів, яка укладається, як правило, у вигляді арбітражного застереження в контракті. Останнє не повинно сприйматися як формальність. Воля сторін про порядок вирішення спору повинна бути виражена ясно, точно, із повною вказівкою найменування арбітражу.
Відповідно до Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” Арбітражний суд приймає до розгляду спори за наявності письмової угоди (домовленості) між сторонами про передачу йому всіх або певних спорів, які виникають або можуть виникнути між сторонами в зв’язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, мають вони договірний характер чи ні.
   Арбітражна угода може бути укладена  у  вигляді  арбітражного застереження  в  договорі  або  у  вигляді  окремої  угоди.  Вона укладається  в  письмовій  формі  та  вважається  укладеною,  якщо міститься в документі,  підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами,  повідомленнями  по  телетайпу,  телеграфу  або  з використанням  інших  засобів  зв'язку,  що  забезпечують фіксацію такої угоди,  а також шляхом обміну позовною заявою і відзивом  на позов,  у  яких  одна  зі  сторін  стверджує наявність арбітражної угоди, а інша проти цього не заперечує.
   Посилання в  договорі  на  документ,  який містить арбітражне застереження,  є  арбітражною  угодою  за  умови,  якщо  договір укладений  в  письмовій  формі  і це посилання є таким,  що робить згадане  арбітражне  застереження  частиною   договору.  Дане застереження  у  той  же  час носить автономний характер і повинно трактуватися як угода,  що не залежить від інших умов договору.  У зв'язку  з цим винесення Арбітражним судом рішення про недійсність договору не тягне за собою недійсність арбітражного  застереження, про  що  прямо  зазначено  в  ст.  16  Закону  "Про  міжнародний
комерційний арбітраж"  (  4002-12  ).  Останній  також  припускає укладення арбітражної  угоди  не  тільки  шляхом  обміну  листами, повідомленнями по телетайпу,  телеграфу, а й з використанням інших засобів зв'язку, які забезпечують письмову форму угоди.
Відповідно до ст. 13 Конвенції ООН “Про договори міжнародної купівлі-продажу товарів” вимога про письмову форму визнається дотриманою і у випадках, коли відповідне повідомлення зроблене по телеграфу і телетайпу. Оскільки в цій статті не зазначено інші види повідомлень, зроблених засобами електричного або електронного зв’язку (по факсу або електронній пошті), в юридичній літературі висловлюється думка, що за змістом Конвенції вони не відносяться до письмових повідомлень. Отже, вимога про дотримання письмової форми повідомлення вважається виконаною, якщо вона направлена листом, по телеграфу або телетайпу.
   Незважаючи на те,  що дискусійним є також питання,  чи можуть сторони відступити  в  договорі  від  цих  приписів  Конвенції ( 995_003  ),  на мій погляд,  доцільно в контракті обумовити,  що контракт, укладений по факсу, має юридичну силу, як і повідомлення про його зміну, виконання і припинення, передані по факсу.
Щоб не було підстав для оспорювання юридичної дійсності арбітражної угоди, укладеної по телетайпу, телеграфу, електронній пошті, у тексті її обов’язково має бути запис про те, хто підписав таке повідомлення, з вказанням прізвища і посади цієї особи.
   Найкраще, на мою думку,  при використанні цих засобів зв'язку в наступному обмінятися відповідними документами поштою.
Як формі, так і змісту арбітражного застереження варто приділяти серйозну увагу. У юридичній літературі подекуди даються занадто загальні, розпливчасті, неточні або просто помилкові рекомендації про укладення арбітражного застереження.
На стадії укладення контракту арбітражне застереження найчастіше сприймається як проста формальність, оскільки сторони заздалегідь не припускають його застосування. Багато застережень через свою невизначеність або наявність декількох варіантів вирішення спорів породжують або різноманітне тлумачення і у зв’язку з цим необхідність з’ясування справжнього наміру сторін, або можливість визнання цього застереження непридатним, що не породжує будь-яких правових наслідків. Саме тому більшість арбітражних інститутів настійно пропонують сторонам дотримуватися типових арбітражних застережень, розроблених ними.
   Умови, що  складають  зміст арбітражного застереження,  можна умовно поділити на основні й додаткові.
Арбітражна угода обов’язково повинна містити точне офіційне найменування постійного арбітражного органу, щоб виключити сумніви в його компетенції (наприклад, Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України). Без цієї умови арбітражна угода вважається не укладеною і тому не має юридичної сили.
Крім того, в ній повинно бути зазначено, які спори передаються на розгляд цього арбітражу: усі або певні, і в зв’язку з якими конкретними правовідносинами вони виникають або можуть виникати.
При цьому не варто забувати, що будь-які споконвічно передбачені обмеження або наступні доповнення і зміни щодо спорів, які розглядаються, повинні бути обгрунтованими і старанно сформульованими, щоб не було підстав витлумачити ці обмеження так, що суперечка виходить за межі компетенції Арбітражного суду.
Інші умови угоди цілком припустимі, але вони погоджуються як додаток до цих двох основних умов, й їхня відсутність не є підставою для визнання арбітражної угоди не укладеною або непридатною.
Відповідно до ст. IV Європейської Конвенції “Про зовнішньоторговий арбітраж” (1961 р.), якщо в арбітражній угоді передбачено передачу спору на вирішення постійного арбітражного органу, то його розгляд буде провадитись відповідно до Регламенту цього органу.
У той же час Регламент МКАСу містить ряд диспозитивних норм, що дозволяють сторонам відступити від них. Тим самим сторони вправі врегулювати ряд питань в арбітражному застереженні з відступом від Регламенту, за умов дотримання його положень і положень Закону “Про міжнародний комерційний арбітраж”.
   Вважаю за  доцільне  включати  в  угоду  про  арбітраж  такі додаткові  умови:  про  матеріальне  право,  що  застосовується, кількісний  склад  Арбітражного  суду,  місце  проведення  його засідання і мову арбітражного розгляду.
   Одним із найважливіших моментів,  що включаються в арбітражне застереження,  є  питання  про  право,  що  застосовується.  Якщо сторони  не  змогли домовитися, воно вирішуватиметься арбітрами. У той  же  час  узгодження цього питання в арбітражному застереженні дозволить  уникнути  непередбаченості  в  рішенні арбітрів і краще підготуватися до захисту своїх інтересів у суді.
Питання про те, матеріальне право якої держави підлягає застосуванню при вирішенні спору, відповідно до законодавства України повинне вирішуватися в кожній справі, у котрій хоча б одна зі сторін знаходиться за кордоном.
   Якщо ж обидві сторони процесу є  українськими  організаціями, відносини між ними регулюються нормами українського права. 
   Арбітражний суд вирішує спори на підставі норм  матеріального права,  визначеного  угодою  сторін.  Вона  може  передбачати застосування як права України,  так й іноземного права. При такому вирішенні  спору  використовується  обране  сторонами  матеріальне цивільне право. При обранні іноземного права доцільно ознайомитися із  нормами,  що  регулюють угоду,  яка,  укладається,  і,  у разі потреби,  представити  Арбітражному  суду  нотаріально  завірений переклад статей, на які є посилання в позовній заяві або у відзиві на позов.
При відсутності угоди сторін про застосовне право воно визначається арбітражем відповідно до колізійних норм, які він вважає застосовними (ст. 28 Закону “Про міжнародний комерційний арбітраж").
Регламент надає сторонам право на свій розсуд визначати число арбітрів, у тому числі й одного. При цьому вони вправі узгодити і порядок призначення одноособового арбітра, наприклад, надати право призначення такого позивачу.
Якщо немає угоди сторін про кількість арбітрів, то призначаються три арбітри. Сторони можуть узгодити й процедуру призначення арбітрів за умови додержання положень Регламенту. При відсутності такої угоди склад Арбітражного суду формується в порядку, передбаченому Регламентом.
Місцезнаходженням Арбітражного суду і місцем проведення його асідань по розгляду справ є м. Київ. Регламент надає також сторонам право на свій розсуд домовитися про місце арбітражу. Якщо є така домовленість, засідання Арбітражного суду проводиться в місці, узгодженому сторонами. При цьому позивач додатково сплачує витрати на відрядження арбітрів. У разі відсутності такої домовленості місце арбітражу визначається Арбітражним судом з урахуванням обставин справи, включаючи фактор зручності для сторін.
Сторони можуть домовитись й про мову або мови, які будуть використовуватися під час арбітражного розгляду. При відсутності такої домовленості Арбітражний суд визначає мову або мови, які повинні бути використані при розгляді справи. Такі домовленості або визначення, якщо в них не оговорене інше, стосуються будь-якої письмової заяви сторони, будь-якого розгляду справи, всіх рішень, постанов й інших повідомлень Арбітражного суду.
Найлогічнішим для арбітражного розгляду є мова контракту. Якщо ж вона двомовна, в арбітражному застереженні краще окремо узгодити мову розгляду, оскільки двомовний розгляд більш коштовний і затяжний.
Отже, арбітражне застереження повинно містити точне найменування арбітражу, його місцезнаходження, перелік спорів, які входять до компетенції Арбітражного суду, матеріальне право, що застосовується по суті спору, склад арбітрів, місце проведення засідання Арбітражного суду, мову арбітражного провадження.
Питання компетенції МКАСу розглядаються за загальним правилом в тих випадках, коли, наприклад, арбітражна угода сформульована неточно, або коли відповідач оспорює факт укладення контракту і відповідно дійсність арбітражного застереження, тобто коли це необхідно в силу особливих обставин. Відповідно до Регламенту в кожній конкретній справі питання про компетенцію Арбітражного суду вирішує його голова.
Трапляються випадки, коли арбітражне застереження викладається неточно, неясно (наприклад, дається неповне або не зовсім правильне найменування арбітражного суду) або пропонується декілька варіантів розгляду спорів, але не вказується, кому належить право вибору одного з передбачених варіантів.
Така редакція арбітражного застереження не дозволяє зробити однозначний висновок про волевиявлення сторін на стадії прийняття справи до провадження. У цих випадках постає питання прийняття справи до провадження при неясному арбітражному застереженні — це право або обов’язок Арбітражного суду?
Регламент передбачає можливість укласти арбітражну угоду шляхом обміну позовною заявою і відзивом на позов, у яких одна зі сторін підтверджує наявність арбітражного застереження а інша проти цього не заперечує.
Обмін цими документами можна розглядати як уточнення наміру сторін звернутися за вирішенням спору саме до МКАС при ТПП України.
При неясному арбітражному застереженні в контракті Арбітражний суд визнає свою компетенцію за умови, що позивач, пред’явивши позов в Арбітражний суд, стверджує, що сторони мали на увазі розгляд спору в МКАС при ТПП України, а відповідач представив відзив на позов, у якому проти позовних вимог заперечував, але про відсутність компетенції МКАСу не заявив.
   Проте питання залишається відкритим,  якщо відповідач позовну заяву отримав, а відзив на позов не представив.
   У  той  же  час  відповідно  до  п.  "в"  ст.  74  Регламенту ( n0001571-94  )  неподання  відповідачем  своїх  заперечень  щодо позову  не  перешкоджає розгляду справи,  проте склад Арбітражного суду, продовжуючи  розгляд  справи,  не  вважає  таке  неподання заперечень визнанням позову.
У таких випадках можливе або винесення рішення по суті на підставі наявних матеріалів, або припинення провадження в справі у зв’язку з відсутністю компетенції. У першому випадку виконання такого рішення може стати проблематичним. І усе ж, на мою думку, за заявою сторони, що бере на себе ризик виконання рішення, Арбітражний суд зобов’язаний прийняти справу до провадження і винести рішення по суті спору. У разі заяви відповідача про відсутність компетенції необхідно припинити провадження у справі з віднесенням витрат по сплаті арбітражного збору на позивача. Така заява може бути зроблена не пізніше подання заперечень на позов. Призначення стороною арбітра або її участь у призначенні останнього не позбавляє сторону права зробити таку заяву. Заява про те, що Арбітражний суд перевищує межі своєї компетенції, повинна бути зроблена одразу ж, як тільки питання, яке, на думку сторони, виходить за ці межі, буде поставлене у ході арбітражного розгляду. Арбітражний суд може в будь-якому із цих випадків прийняти заяву, зроблену пізніше, якщо визнає затримку виправданою.