Постатейный комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" (Э.П. Гавpилов)

Постатейный комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах"
(в редакции от 19 июля 1995 г.)

Раздел I. Общие положения (ст.ст. 1 - 4)
Раздел II. Авторское право (ст.ст. 5 - 34)
Раздел III. Смежные права (ст.ст. 35 - 43)
Раздел IV. Коллективное управление имущественными (ст.ст. 44 - 47)
правами
Раздел V. Защита авторских и смежных прав (ст.ст. 48 - 50)

1. Конституция Российской Федерации предусматривает "правовое
регулирование интеллектуальной собственности".
В понятие "интеллектуальной собственности" входят: авторское право и
смежные права, а также промышленные права (права на товарные знаки,
изобретения, полезные модели, промышленные образцы и некоторые другие
объекты).
Интеллектуальная собственность - это право на результаты творческой,
духовной деятельности.
Роль и значение интеллектуальной собственности, в том числе,
авторского права и смежных прав, постоянно возрастают.
2. Российская Федерация является правопреемником СССР.
Прежнее законодательство СССР об авторском праве действовало на
территории России до 3 августа 1992 года. Законодательства о смежных
правах в СССР не существовало.
Прежнее законодательство СССР об авторском праве было представлено
Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961
года, типовыми авторскими договорами, разделами "Авторское право",
содержащимися в Гражданских кодексах союзных республик (в РСФСР - статьи
475-516 ГК), многочисленными республиканскими постановлениями об
авторском гонораре.
Это законодательство было излишне зарегламентировано и содержало
значительные изъятия из сферы авторских прав. Вместе с тем, оно неплохо
обслуживало административно-командную систему, существовавшую в СССР.
Но рыночные отношения потребовали нового правового регулирования
сферы авторского права.
3. С 3 августа 1992 года на территории России были введены в
действие Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик -
нормативный акт, принятый Верховным Советом СССР 31 мая 1991 года, но не
вступивший в силу на территории СССР в связи с прекращением существования
СССР.
4. Основы ГЗ 1991 года содержали раздел IV "Авторское право",
который предусматривал новую регламентацию авторских прав, а также вводил
правовую охрану смежных прав.
5. Нормы Основ ГЗ 1991 года по авторским и смежным правам ровно
через один год - 3 августа 1993 года были отменены и заменены
комментируемым законом "Об авторском праве и смежных правах".
Закон повторяет и развивает основные принципы правового
регулирования авторских и смежных прав, содержащиеся в Основах ГЗ.
Он представляет собой новый этап в развитии Российского авторского
права.
Закон отвечает международным стандартам в этой области и позволил
России присоединиться к ряду международных договоров, прежде всего, к
Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений.
6. Для того, чтобы приспособить авторское право к рыночным
отношениям, а также повысить уровень охраны, законодатель отказался от
ранее применявшихся принципов непередаваемости авторских прав и строгого
правового регулирования авторских договоров, а также распространил
авторские правомочия на обширные сферы, где ранее авторские произведения
использовались на бездоговорной основе, свободно.
7. В советском авторском праве авторские права считались
непередаваемыми, ни частично, ни полностью.
Этот принцип относился не только к личным правам, но и к
имущественным правам.
Считалось, что при заключении обычного авторского договора автор
лишь "разрешает" использовать свое произведение.
Таким образом, даже разрешив использование произведения по договору,
автор оставался владельцем всех авторских прав, а организация никаких
авторских прав не получала. Иными словами, в гражданском обороте
авторские права не участвовали: все авторское право сводилось к праву
автора на получение определенного, нормированного вознаграждения при
использовании произведения.
Такое авторское право вполне удовлетворительно работало в едином
хозяйственном комплексе Советского государства, где отсутствовала
конкуренция между отдельными организациями, а, напротив, соблюдалось
строгое разделение функций. В этих условиях никакого исключительного
авторского права вообще не требовалось.

В соответствии с новым Законом передаваемость исключительных
имущественных авторских прав отвечает как интересам авторов, так и
интересам организаций-пользователей; последние заинтересованы иметь
исключительные авторские права для того, чтобы привлечь зрителей,
читателей, покупателей, укрепить свои позиции на рынке.
Это также укрепляет всю систему авторского права, повышает значение
этой системы.
8. Прежнее законодательство, не только строго (а иногда - мелочно)
регламентировало содержание авторских договоров (нормы в ГК РСФСР,
типовые авторские договоры), но и нормировало авторское вознаграждение,
устанавливая в республиканских постановлениях минимальные и максимальные
ставки вознаграждения, правила подсчета гонорара и порядок его выплаты.
Словом, в авторском договоре воля сторон была сведена к минимуму.
Даже в тех случаях, когда пользователь не подписывал договор и
использовал произведение в нарушение авторских прав, он уплачивал автору
то же самое договорное, зарегламентированное вознаграждение.
Новый Закон исходит из совершенно иного подхода к авторским
договорам: на первое место поставлен принцип свободы, автономии воли
сторон. Стороны теперь сами определяют его содержание.
Закон формулирует лишь несколько новых положений, направленных на
защиту интересов автора.
9. Прежнее авторское право предусматривало несколько очень обширных
сфер свободного использования произведений.
В этих сферах опубликованные произведения использовались либо без
согласия автора и без выплаты ему вознаграждения (радио, телевидение,
кино, газеты), либо, хотя и с выплатой фиксированного авторского
вознаграждения, но все же без согласия автора (публичное исполнение
произведений).
Эти изъятия из авторского права значительно снижали общий уровень
охраны авторских прав и не позволяли СССР в течение длительного времени
присоединиться к международным договорам по авторскому праву.
В отличие от прежнего законодательства новый Закон устанавливает во
всех этих сферах обычное договорное использование произведений. Иными
словами, исключительные авторские права распространяются и на эти сферы
использования.
Отдельные случаи свободного использования произведений
предусмотрены, конечно, и новым законом, но все они очень узкие и
логически оправданные.
10. Новый Закон впервые содержит развернутую правовую регламентацию
охраны смежных прав, т.е. прав, примыкающих к авторским.
11. Новый Закон впервые регламентирует - на уровне закона - правовое
положение организаций, занимающихся коллективным управлением
имущественными правами владельцев авторских и смежных прав.
12. Наконец, новый Закон предусматривает некоторые специфические
способы и приемы защиты прав, борьбы с нарушителями авторских и смежных
прав.
13. Новый Закон очень широко и успешно применяется в практической
деятельности.
14. В настоящее время разрабатывается и готовится к внесению в
законодательные органы третья часть ГК, включающая раздел "Исключительные
права". Авторские и смежные права включены в этот раздел проекта.
Проект третьей части ГК, который подготовлен на момент выхода
настоящего Комментария, предусматривает регламентацию в ГК лишь общих
принципов авторского права и смежных прав.
Таким образом, Закон об авторском праве и смежных правах 1993 года
будет продолжать действовать и после введения в силу третьей части ГК.
Ожидается, что проект третьей части ГК будет внесен в Государственную
Думу в конце 1996 года.
Вполне вероятно, что принятие третьей части ГК потребует внесения в
Закон отдельных изменений и уточнений.

Раздел I

Общие положения

Комментаpий к статье 1 Закона

1. Эта статья устанавливает общую сферу действия Закона и определяет
наличие двух различных категорий прав: 1) авторских прав, которые
возникают в отношении произведений науки, литературы и искусства, и 2)
смежных прав, объектами которых являются фонограммы, исполнения,
постановки, передачи эфирного и кабельного вещания.
Строго говоря, смежные права не являются единой правовой категорией
(см. комментарий к разделу III, ст. 35-43).
2. В соответствии с Основами гражданского законодательства 1991 года
в понятие "авторского права" включались и смежные права.
3. Понятие "использования" произведений и объектов смежных прав,
которое регулируется Законом, раскрыто в последующих статьях Закона, в
частности в ст. 16, 37, 38, 40 и 41..
4. Строго говоря, процесс "создания" произведений и объектов смежных
прав Закон не регулирует, ибо это - творческий процесс, находящийся за
пределами права.

Комментаpий к статье 2 Закона

1. Для того, чтобы понять общий смысл этой статьи, следует
учитывать, что Закон принимался в то время, когда в стране действовала
Конституция РСФСР 1978 года, измененная Законом от 21 апреля 1992 года.
Конституция предусматривала, что гражданское законодательство
относится к компетенции Российской Федерации, а законодательство,
относящееся к интеллектуальной собственности,- к совместной компетенции
Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации.
Именно этим объясняется то обстоятельство, что в комментируемой
статье подчеркивается принадлежность законодательства об авторском праве
и смежных правах к отрасли гражданского права.
По той же причине в статье упоминается возможность принятия
республиками, входящими в состав Российской Федерации, законодательных
актов по данным вопросам.
2. Конституция Российской Федерации, принятая 12 декабря 1993 года,
отнесла к ведению Российской Федерации как гражданское законодательство,
так и правовое регулирование интеллектуальной собственности (ст. 71, п.
"о").
Следовательно, субъекты Российской Федерации, входящие в состав
России, не вправе принимать законодательные акты по авторскому праву и
смежным правам (и даже иметь эти акты в настоящее время).
Таким образом, последняя часть этой статьи (начиная со слов "а
также") фактически отменена действующей Конституцией РФ.
3. В статье содержится указание на то, что другие акты
законодательства Российской Федерации по авторскому праву и смежным
правам издаются "в соответствии с настоящим Законом".
Эта норма действует по отношению к тем подзаконным актам,
возможность принятия которых указана в самом тексте Закона.
Такие акты упоминаются в п. 2 ст. 28 и в п. 3 ст. 31.
Содержащиеся здесь нормы расширяют (или четко определяют)
компетенцию Правительства России, позволяя ему принимать указанные акты.
Однако из ст. 2 Закона не следует, что не могут быть приняты иные
подзаконные акты, если они прямо не упомянуты в Законе.
Рассматриваемая норма ст. 2 Закона, говоря о "других актах
законодательства", имеет в виду не только подзаконные акты, но и иные
законы по авторскому праву и смежным правам. Они также должны издаваться
"в соответствии с настоящим Законом".
Можно полагать, что формулируя эту норму, законодатель предписал
принимать новые законы по авторскому праву и смежным правам только как
изменения и дополнения к данному Закону, и, таким образом, нормы по этим
вопросам, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Закону.
Если это так, то при наличии любых расхождений и противоречий приоритет
должен признаваться за данным Законом.
Практике, однако, известны случаи, когда нормы, установленные
Законом, изменяются и дополняются без внесения изменений в Закон. См.,
например, раздел IV Федерального закона "Об архитектурной деятельности в
Российской Федерации" от 17 ноября 1995 года (СЗ РФ, 1995, N 47, ст.
4473).
4. Под законом Российской Федерации "О правовой охране программ для
электронных вычислительных машин и баз данных" имеется в виду закон РФ от
23 сентября 1992 года (Ведомости РФ, 1992, N 42, ст. 2325). Ссылка на
этот закон включает в себя и ссылку на постановление Верховного Совета РФ
от 23 сентября 1992 года о порядке введения в действие этого закона
(Ведомости РФ, 1992, N 42, ст. 2326).
5. Закон "О правовой охране программ для электронных вычислительных
машин и баз данных" в основной своей части повторяется в Законе об
авторском праве и смежных правах. При этом в нескольких случаях текст
закона уточняется, изменяется.
Поэтому при наличии расхождений между этими законами должен иметь
силу Закон об авторском праве и смежных правах, в частности, и потому,
что он был принят позже.
Из этого общего правила есть следующие исключения:
- статья 13 Закона о правовой охране компьютерных программ и баз
данных, предусматривающая регистрацию программ и баз данных, не включена
в Закон. Она сохраняет свою силу;
- пункт 3 ст. 14 закона о компьютерных программах и базах данных (об
особой форме договоров) сохраняет силу в связи с наличием прямой отсылки
в Законе (п. 2 ст. 32).
Все остальные нормы закона о компьютерных программах и базах данных
поглощены и отменены Законом.
6. Рассматриваемая статья не упоминает о законе "О правовой охране
топологий интегральных микросхем" от 23 сентября 1992 года (Ведомости РФ,
1992, N 42, ст. 2328).
Следовательно, законодатель не относит топологии интегральных
микросхем к объектам, охраняемым Законом об авторском праве и смежных
правах.
Такой подход согласуется с международной тенденцией, хотя по своим
признакам топологии интегральных микросхем относятся к категории
авторских произведений.

Комментаpий к статье 3 Закона

1. Эта статья содержит известный принцип о приоритете международных
договоров над национальным законодательством.
Более полно этот принцип закреплен в ст. 7 Гражданского кодекса,
которая должна применяться и в сфере авторского права и смежных прав.
2. Россия выступает участницей целого ряда международных договоров в
области авторского права и смежных прав.
В области авторского права Россия является участницей:
- Всемирной конвенции об авторском праве (в редакции 1952 года) - с
27 мая 1973 года;
- Всемирной конвенции об авторском праве (в редакции 1971 года) - с
9 марта 1995 года;
- Бернской конвенции об охране литературных и художественных
произведений - с 13 марта 1995 года;
- двусторонних соглашений с Австрией, Арменией, Болгарией, Венгрией,
Кубой, Малагасийской Республикой, Польшей, Словакией, Чехией, Швецией.
В области смежных прав Россия является участницей Конвенции об
охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства
их фонограмм - с 13 марта 1995 года.
Следующие международные договоры России косвенно затрагивают сферу
авторского права и смежных прав:
- Конвенция, учреждающая Всемирную Организацию Интеллектуальной
Собственности (от 14 июля 1967 года);
- Конвенция о распространении несущих программы сигналов,
передаваемых через спутники (от 27 мая 1974 года).
3. Международные договоры, в которых участвует Российская Федерация,
предусматривают правовую охрану авторского права и смежных прав на
территории России для определенных категорий иностранных владельцев этих
прав. При этом объем предоставляемых прав может быть различным.
Иностранным владельцам прав по международному договору может быть
предоставлен весь объем прав, предусмотренных Законом (и тогда говорится
о предоставлении "национального режима"), либо только некоторые из этих
прав.

Комментаpий к статье 4 Закона

1. Определения, содержащиеся в этой статье, имеют значение только
"для целей настоящего Закона". В других законах и подзаконных нормативных
актах могут встречаться и фактически встречаются иные толкования
перечисленных терминов.
Так, например, в Федеральном законе "Об обязательном экземпляре
документов" от 29 декабря 1994 года (СЗ РФ, 1995, N 1, ст. 1) понятие
"аудиовизуальная продукция" включает в себя и фонограммы, в то время как
ст. 4 Закона разделяет эти понятия.
Эта разница в терминологии допустима и не создает никаких
сложностей, так как закон об обязательном экземпляре документов принят
для других целей.
С другой стороны, постановление Правительства РФ от 13 декабря 1995
года N 1232 "О Государственном фонде телевизионных и радиопрограмм" (СЗ
РФ, 1995, N 51, ст. 5073) употребляет - для целей авторского права и
смежных прав - термин "фонограммы" (п. 5). Это понятие не может
толковаться расширительно, как включающее в себя "аудиовизуальные
произведения", например телефильмы, даже несмотря на то, что из
утвержденного этим же постановлением Устава Гостелерадиофонда может быть
сделан иной вывод.
2. В тексте Закона кроме слова "автор" употребляются термины
"переводчик", "составитель", "режиссер-постановщик",
"художник-постановщик". Все эти лица охватываются понятием "автор".
3. Из общего правила о том, что автором произведения может выступать
физическое лицо (а не организация), сделано два исключения:
- согласно с п. 3 ст. 5 если произведение создано за рубежом, то его
автор определяется на основе соответствующего зарубежного
законодательства. При этом автором может быть признано юридическое лицо;
- в соответствии со ст. 484, 485 и 486 ГК 1964 года авторами в
некоторых случаях признавались организации - юридические лица.
Их авторские права действуют и в настоящее время. Следует иметь в
виду, что авторство закреплялось за этими организациями лишь до 3 августа
1992 года - т.е. до момента введения в действие на территории России
Основ ГЗ 1991 года.
4. Поскольку Закон не признает возможности закрепления авторства за
организацией (кроме указанных выше, в п. 3, особых случаев), следует
считать, что произведения, созданные искусственным интеллектом, либо не
охраняются авторским правом вообще, либо охраняются, но их авторами
считаются не организации (в которых был создан искусственный интеллект),
а отдельные разработчики - физические лица.
5. Под аудиовизуальным произведением имеется в виду произведение,
состоящее из движущихся изображений, воспринимаемых зрительно, визуально.
Наличие звука при этом необязательно.
Слова "состоящее ... из серии связанных между собой кадров" не
должны толковаться ограничительно: в видеофильме никаких кадров нет и тем
не менее видеофильм - разновидность аудиовизуального произведения.
Отдельный неподвижный кадр аудиовизуального произведения не является
частью такого произведения.
6. База данных, как следует из п. 3 ст. 7, является разновидностью
составных произведений, сборников. Отличие базы данных от других
сборников - возможность ее обработки с помощью ЭВМ. Отдельные "данные",
включенные в базу данных, могут охраняться авторским правом или смежными
правами, но это необязательно.
Для охраняемости базы данных авторским правом никакой особой формы
представления и организации данных не требуется.
7. Воспроизведение произведения - это повторение произведения в
любой материальной форме.
Воспроизведение есть не творческий, а механический процесс, не
влекущий появления нового объекта авторского права. Творческий повтор не
есть воспроизведение. Поэтому копирование живописного полотна (картины)
от руки является не воспроизведением, а созданием нового объекта
авторского права.
Перевод плоскостного изображения в объемное и наоборот - перевод
объемного произведения в плоскостное, если они включают в себя элементы
творчества, не могут рассматриваться как воспроизведение. Но, конечно,
если творчества при этом не привносится, это случаи воспроизведения.
Запись произведения в память ЭВМ лишь условно приравнена к
воспроизведению. Эта норма - исключение из общего принципа, состоящего в
том, что при воспроизведении создается новая копия произведения.
Тиражирование и репродуцирование произведения являются
разновидностями воспроизведения.

8. "Изготовитель аудиовизуального произведения" и "изготовитель

фонограммы" определяются через "физическое или юридическое лицо, взявшее
на себя инициативу и ответственность" за совершение определенных
действий.
Это выражение, кстати говоря, заимствованное из французского
законодательства, может вводить в заблуждение при определении
"изготовителя".
Следует считать, что изготовитель должен не только "взять на себя
инициативу и ответственность", но и совершить определенные фактические
действия, направленные на изготовление произведения или фонограммы, а
именно: либо физически изготовить их, либо заказать их и оплатить
изготовление.
Отсюда ясно, что изготовитель - это киностудия, телестудия,
звукозаписывающая организация либо продюсер, спонсор, заказавший и (или)
оплативший изготовление аудиовизуального произведения или фонограммы.
Такое толкование "изготовителя" подтверждается приведенным в этой
статье термином "передача организации эфирного или кабельного вещания",
где раскрывается понятие изготовителя этой передачи.
9. Под "исполнением" понимается длящийся во времени процесс,
содержащий изменения или развитие исполняемого объекта.
В отличие от этого "показ", который тоже может длиться во времени,
статичен. При "показе" объект не развивается.
Таким образом, "исполнение" и "показ" - это разнородные понятия.
В отличие от этого "передача в эфир" всегда включает в себя
"исполнение" (или "показ"). Здесь разграничения терминов нет.
Поэтому получается, что показ неподвижного изображения по
телевидению - это и "передача в эфир", и "показ".
Родовой термин "сообщать" (сообщение) охватывает "показ",
"исполнение" и "передачу в эфир". Большой ясности он не вносит.
10. Два сходных термина "обнародование" и "опубликование" имеют
разное значение и разные сферы применения. "Обнародование" относится
только к объектам авторского права.
В отличие от этого "опубликование" относится также и к объектам
смежных прав, а именно - к исполнительским и фонограммным правам.
Слово "впервые", употребленное при раскрытии термина
"обнародование", равным образом должно применяться и при толковании
термина "опубликование".
В сфере авторского права "опубликование" выступает частным случаем
"обнародования"; "опубликованное" произведение всегда является и
"обнародованным".
Непременный признак "опубликования" - изготовление определенного
числа материальных копий (экземпляров) произведения или фонограммы. А при
"обнародовании" произведения его копии могут вообще не изготовляться.
"Обнародование" и "опубликование" носят разовый и безотзывный характер.
Из этого принципа есть только одно исключение, касающееся сферы
авторского права, - см. п. 2 ст. 15 и комментарий к нему.
11. Всемирная конвенция об авторском праве (ст. VI), а также
Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений
(ст. 3(3)) употребляют термин "выпуск в свет", который во многом
аналогичен российскому термину "опубликование".
Вместе с тем Бернская конвенция, как и законодательство практически
всех зарубежных стран, кроме "выпущенных в свет" произведений, выделяет
категорию произведений, ставших широко известными и доступными, не будучи
выпущенными в свет, например, путем исполнения, передачи в эфир,
публичного показа.
Таким образом, наличие двух несовпадающих понятий - "обнародование"
и "опубликование" - это объективная реальность, основанная на
международной практике.
12. Для того, чтобы объект считался "обнародованным" или
"опубликованным", не требуется, чтобы с ним фактически ознакомилось
большое число лиц, чтобы он фактически был доведен до общего сведения.
Достаточно, чтобы была предоставлена такая возможность.
13. Толкование термина "программа для ЭВМ" может породить некоторые
вопросы. Этот термин раскрывается как "объективная форма представления
совокупности данных и команд", т.е., если отбросить в сторону слова "и
команд", точно так же, как термин "база данных".
Но если база данных действительно представляет собой некую
"совокупность", т.е. является сборником, составным произведением, то
программа для ЭВМ охраняется не как сборник, а как целое, единое
произведение. Поэтому для получения полного и всестороннего понятия о
"программах для ЭВМ" следует иметь в виду, что п. 1 ст. 7 Закона относит
их к числу литературных произведений.
14. "Произведение декоративно-прикладного искусства" тесно связано с
утилитарными предметами, которые обычно изготовляются в большом числе
экземпляров. Возможность такого тиражирования - характерная черта
произведений декоративно-прикладного искусства. Вместе с тем необходимо
подчеркнуть, что эти произведения могут существовать и получают охрану,
даже если они не соединены с утилитарными предметами.
15. В комментируемой статье раскрывается понятие "публичности"
применительно к показу, исполнению, сообщению произведений и объектов
смежных прав. Для признания факта использования объекта он должен быть не
просто показан, исполнен или сообщен - эти действия должны быть совершены
публично, для всеобщего сведения. "Публичность" - это возможность
ознакомления с объектом широкого, неограниченного круга лиц. Публичные
действия происходят в местах, открытых для свободного посещения. К таким
местам следует отнести, в частности, фотовитрины, музеи, выставки,
кинотеатры, видеозалы, эстрадные площадки, дискотеки, холлы гостиниц и
т.п. Необходимость внесения платы за посещение такого места (входная
плата в кино, музей и т.п.) не имеет значения для решения вопроса о
признании такого места открытым для свободного посещения.
16. Закон определяет "репродуцирование" как частный случай
воспроизведения, как такое воспроизведение, при котором плоскостное
произведение "фотографируется", повторяется с полным сохранением внешней
формы.
17. В выражении "сдача в прокат (внаем)" термин "прокат"
употребляется не в том значении, который придан ему теперь новым ГК (ст.
626). Под "прокатом" в Законе понимается любой вид аренды (имущественного
найма). Более того в смысле Закона об авторском праве "прокат" может
охватывать и договоры безвозмездного пользования (ст. 689 ГК), ибо
арендные договоры по ГК предусматривают обязанность арендатора вносить
плату за пользование, а "прокат" по Закону об авторском праве говорит
лишь о получении арендодателем прямой или косвенной коммерческой выгоды
от проката.
18. По терминологии Закона различаются произведения и фонограммы как
оригинальные, первоначальные творения, с одной стороны, и производные от
них копии или экземпляры произведений и фонограмм, с другой стороны. При
этом слова "копия" и "экземпляр" используются как синонимы.
Изготовление на основе оригинального произведения или фонограммы
копий (экземпляров) обычно не умаляет достоинств произведения
(фонограммы), ибо, как правило, копия (экземпляр) полностью воспроизводит
форму оригинала.
Однако в отношении произведений изобразительных искусств дело
обстоит иначе. Копия такого произведения не равноценна оригиналу. При
копировании произведения изобразительного искусства теряется часть
информации, содержащейся в оригинале произведения. Поэтому в этой сфере
установлен разный правовой режим для оригинала и для копии.

Раздел II

Авторское право

Комментаpий к статье 5 Закона

1. Данная статья решает вопрос об охраняемости произведений в
зависимости от гражданства их автора (критерий гражданства) и от места
первого обнародования произведения (критерий места первого
обнародования).
Другие критерии охраняемости произведений в этой статье не
рассматриваются. О них говорят ст. 8 и 27 Закона.
2. О последствиях признания произведения неохраняемым смотри ст. 28,
пп. 2 и 3.
3. Произведение получает охрану, если оно отвечает хотя бы одному
критерию, установленному в этой статье, - критерию гражданства или
критерию места первого обнародования.
4. Под гражданством автора имеется в виду то гражданство
(подданство), которое автор имеет на момент создания произведения, а если
произведение было обнародовано - то на момент обнародования произведения.
Последующее изменение гражданства не меняет правового статуса
произведения.
5. Если авторами произведения являются два или большее число лиц и
хотя бы одно из них отвечает критерию гражданства, произведение должно
считаться охраняемым авторским правом.
6. В соответствии с критерием гражданства Закон различает следующие
три категории авторов произведений:
- российские граждане;
- граждане стран, имеющих с Россией международные договоры об
авторском праве;
- граждане иных стран.
На основе критерия гражданства граждане России охраняются всегда, а
граждане стран, не имеющих с Россией международных договоров об авторских
правах, не охраняются никогда.
Что касается граждан стран, имеющих с Россией международные договоры
по авторским правам, то их произведения:
- охраняются всегда - если авторы являются гражданами Австрии,
Армении, Болгарии, Венгрии, Кубы, Малагасийской Республики, Польши,
Словакии, Чехии или Швеции;
- охраняются, если они впервые были обнародованы после 26 мая 1973
года, а их автор - гражданин страны, входящей во Всемирную конвенцию об
авторском праве, либо после 12 марта 1995 года, а их автор - гражданин
страны, входящей в Бернскую конвенцию.
Однако если страна, гражданином которой является автор произведения,
вступила во Всемирную конвенцию после 27 мая 1973 года или в Бернскую
конвенцию после 13 марта 1995 года, то в России охраняются только
произведения граждан этих стран, которые впервые обнародованы после
присоединения этой страны к соответствующей конвенции.
7. По критерию места первого обнародования различают произведения:
- впервые обнародованные в России - они охраняются всегда;
- впервые обнародованные в стране, связанной с Россией международным
договором по авторским правам, - они охраняются, если в момент их первого
обнародования Россия была связана с этой страной международным договором
(иногда охрана на основе двусторонних договоров распространяется и на
ранее обнародованные произведения);
- впервые обнародованные в иных странах - они не охраняются никогда.
8. Когда произведение существует в нескольких оригиналах или когда
наряду с оригиналом имеются копии (экземпляры) произведения, произведение
получает охрану, если критерию места первого обнародования отвечает хотя
бы один оригинал или хотя бы одна копия (экземпляр).
9. Трудности возникают в отношении определения охраняемости
необнародованных произведений, если они не охраняются на основе критерия
гражданства автора.
Такие произведения могут получать охрану в соответствии с критерием
места первого обнародования. Но эти произведения еще не обнародованы. Тем
не менее по Закону (п. 2 ст. 6) они являются охраняемыми.
Пункт 1 ст. 5 говорит об охраняемости таких необнародованных
произведений на основе критерия их местонахождения: такое
необнародованное произведение охраняется, если оно находится на
территории России или страны, имеющей с Россией международный договор по
авторским правам, и, напротив, не охраняется, если оно находится за
пределами этих стран.
10. Однако критерий местонахождения необнародованного произведения
оказывается ненадежным. Ведь произведение, находящееся в России, затем
может быть впервые обнародовано в стране, не имеющей с Россией
международного договора по авторским правам, и тогда оно будет
неохраняемым. С другой стороны, произведение, находящееся в объективной
форме в стране, не связанной с Россией международным договором по
авторским правам, может быть впервые обнародовано в России или в стране,
которая связана с Россией международным договором по авторским правам.
Поэтому критерий местонахождения обычно является временным, а после
обнародования - заменяется критерием места первого обнародования.
11. Закон об авторском праве и смежных правах регулирует вопросы
использования произведений на территории России. Для осуществления такого
использования необходимо наличие необнародованного или обнародованного
произведения либо его экземпляров (копий) на территории России.
При этом, если произведение еще не было обнародовано, то
использованию его на территории России всегда предшествует поступление
этого произведения на территорию России. Поэтому содержащаяся в последнем
абзаце п. 1 ст. 5 норма, которая устанавливает, что необнародованное
произведение, находящееся за рубежом, охраняется в России только на
основе международного договора, оказывается не совсем точной: такое
произведение охраняется во всех случаях его последующего использования на
территории России.
12. К сожалению, Закон ничего не говорит об охраняемости
произведений, впервые обнародованных за пределами территориальной
юрисдикции отдельных стран ("открытое море", Антарктида, космос). Такие
произведения, исходя из принципа места первого обнародования, следует
считать неохраняемыми.
13. Поскольку "опубликование" произведения является частным случаем
"обнародования" (см. ст. 4 и комментарий к ней, пп. 10-12), опубликование
произведения, производимое после обнародования, уже не меняет правового
статуса произведения.
14. Смысл п. 2 рассматриваемой статьи состоит в том, что если
произведение впервые опубликовано за рубежом, а затем - в течение 30 дней
после этого будет опубликовано в России, то факт первого опубликования
его за рубежом не учитывается и это произведение считается охраняемым в
России на основе критерия места первого опубликования.
Эта норма, представляющая собой исключение из принципа места первого
обнародования произведения, применяется только к опубликованию
произведения, а не к его обнародованию. Если момент опубликования
произведения не совпадает с моментом его обнародования, норма п. 2 ст. 5
Закона не применяется.
Под опубликованием произведения на территории России в этой норме
следует понимать не только изготовление тиража с последующим его
распространением в России, но и ввоз в Россию с последующим
распространением тиража произведения, изготовленного за рубежом. При этом
распространение копий произведения на территории России должно иметь
место до истечения указанного 30-дневного срока.
Если использование произведения, получающего охрану в России только
на основе п. 2 ст. 5 Закона, имело место ранее его опубликования в
России, то это использование не считается нарушением авторских прав,
поскольку во время использования произведение не охранялось в России.
15. В пункте 3 рассматриваемой статьи говорится о "юридическом
факте, послужившим основанием для обладания авторским правом".
В соответствии с российским законодательством таким юридическим
фактом является только создание произведения. Однако по зарубежному
законодательству таким юридическим фактом может быть заказ на создание
произведения, в частности, в рамках трудовых отношений, а также иные
юридические факты. В соответствии с ними автором произведения может
считаться не физическое лицо, фактически создавшее произведение, а иное
лицо, например работодатель. Именно он и должен считаться "автором"
согласно российскому закону.
16. Если российский гражданин создает свое произведение за рубежом,
охрана на это произведение в России возникает не в силу международного
договора, а потому, что автор произведения является российским
гражданином. Тем не менее и в этих случаях подлежат применению нормы п. 3
данной статьи.
17. Применяемый в п. 3 ст. 5 термин "автор" в данном случае, как и
во многих других случаях, указанных в Законе, относится не только к
самому автору, но и к иным владельцам исключительных авторских прав на
использование произведения.

Комментаpий к статье 6 Закона

1. Пункт 1 называет объектом авторского права "произведения".
Этот термин в Законе не раскрыт.
Вместе с тем, из содержания пп. 1 и 2 ст. 6 может быть сделан вывод
о том, что произведение - это результат творческой деятельности автора,
выраженный в объективной форме.
2. Творческая деятельность - это деятельность человеческого мозга,
который способен создавать только идеальные образы, а не предметы
материального мира. Следовательно, само произведение не материальный, а
идеальный объект.
3. Однако охрана, предоставляемая авторским правом, возникает лишь с
того момента, как этот идеальный результат будет выражен в какой-либо
объективной (материальной) форме. Объективная (материальная) форма
выражения произведения не входит в понятие "произведение", это не форма
произведения.
Материальный объект, в котором произведение выражено (или в котором
произведение заключено), охраняется правом собственности (см. п. 5 ст. 6
и комментарий к нему), а не авторским правом.

4. Творчество представляет собой познание нового, ранее

неизвестного. Таким образом, творчество приводит к новому, ранее
неизвестному результату.
Различают субъективную и объективную новизну творческого результата.
Субъективная новизна - это неожиданность, неизвестность полученного
результата для самого создателя.
Объективная новизна - это неизвестность полученного творческого
результата не только для лица, получившего этот результат, но и для
остальных лиц.
Авторское право охраняет лишь те творческие результаты, которые
обладают объективной новизной.

5. Многие объективно новые творческие результаты могут быть

достигнуты, получены разными лицами, работающими параллельно, независимо
друг от друга.
Если бы такие результаты охранялись авторским правом, пришлось бы
либо условно признавать всех лиц, получивших такие результаты,
соавторами, либо признавать автором только то лицо, которое первым
получило такой результат, для чего необходимо было бы установить систему
определения первенства (приоритета) и, очевидно, систему регистрации всех
произведений.
Поскольку ни того, ни другого в авторском праве нет, следует
признать, что авторское право не охраняет те творческие результаты,
которые могут создаваться параллельно, т.е. лицами, работающими
независимо друг от друга.
Отсюда вывод: авторское право охраняет не все объективно новые
творческие результаты, а лишь те из них, которые являются уникальными, не
повторяющимися при параллельном творчестве.
Такие неповторяющиеся творческие результаты называют оригинальными.
В законах об авторском праве многих зарубежных стран прямо
указывается, что авторским правом охраняются оригинальные творческие
результаты.
Точно так же и в российском законодательстве: под охраняемым
произведением имеется в виду оригинальный творческий результат.
6. Пункт 1 комментируемой статьи относит охраняемые произведения к
сфере "науки, литературы и искусства". Иногда говорят, что в произведении
должно содержаться литературное, научное или художественное творчество.
Указание Закона на сферу "науки, литературы и искусства" нельзя
понимать ограничительно. В частности, техническое творчество следует
считать разновидностью научного творчества, а технические результаты -
научными результатами.
Математические формулы следует включать в понятие "литература", а
результаты художественно-промышленного конструирования (технической
эстетики, дизайна) - в понятие "наука" или "искусство".
Научная литература должна быть включена в понятие "литература", а не
в понятие "наука".
Понятие "искусство" трактуется широко и включает в себя, кроме
изобразительных искусств, музыку, танец, хореографию, театр,
художественные аудиовизуальные произведения, художественные фотографии и
т.п.
7. Отнесение того или иного конкретного произведения к сфере
"науки", "литературы" или "искусства" несущественно для решения вопроса о
предоставлении произведению самой охраны авторским правом. Однако такое
отнесение произведения к одной из этих трех сфер в некоторых случаях
имеет значение для определения объема предоставляемой охраны. Так,
авторское право на литературное произведение обычно включает право на
перевод, а авторское право на произведения науки и искусства этого права
не знают. С другой стороны, право следования принадлежит только автору
некоторых видов произведений искусства (см. п. 2 ст. 17 и комментарий к
нему).
8. Под упоминаемым в п. 1 данной статьи назначением произведения
следует понимать предполагаемый или фактический метод его использования.
Этот метод может быть предложен самим автором или быть применен позже,
причем - даже независимо от намерения автора. В Законе в нескольких
случаях говорится о назначении произведения, например, применительно к
базам данных, программам для ЭВМ и произведениям декоративно-прикладного
искусства.
Предполагаемый метод использования произведения не влияет на решение
вопроса об охраняемости произведения авторским правом, однако фактический
метод использования иногда влияет на содержание и объем имущественных
прав.
9. В пункте 1 данной статьи устанавливается, что авторское право
распространяется на произведения независимо от их достоинств.
Под "достоинствами" понимаются различные положительные качества
произведения, относящиеся к форме или содержанию: актуальность темы,
художественные образы, научная глубина и достоверность и т.п.
Авторским правом охраняются как высокохудожественные,
глубоконаучные, ценные произведения, так и те произведения, которые слабы
в научном или художественном отношении. Правда, последние не должны
обнародоваться, публиковаться и вообще использоваться в связи с их
низкими характеристиками. Но это не значит, что они вообще не охраняются
авторским правом. Закон подчеркивает охраняемость любого оригинального
творческого результата.
10. В отличие от прежнего законодательства для признания
произведения объектом авторского права ныне не требуется наличия
возможности его воспроизведения.
Это означает, что охраной пользуются такие уникальные объекты,
которые вообще невоспроизводимы или невоспроизводимы в настоящее время в
связи с отсутствием необходимых технических средств.
Строго говоря, многие произведения искусства воспроизводимы лишь
частично, поскольку копия отличается от оригинала. Тем не менее такие
произведения охраняются авторским правом.
11. Под объективной формой выражения произведения, требующейся для
возникновения охраны авторским правом, понимается такая форма, которая
позволяет иным лицам (кроме автора) ознакомиться с произведением.
Примерный перечень таких форм выражения произведений содержится в п.
2 рассматриваемой статьи.
Этот перечень не является исчерпывающим.
12. Как вытекает из построения п. 2 данной статьи, выражение
произведения в объективной форме может не совпадать с обнародованием
произведения. Иными словами, произведение, выраженное в объективной
форме, может оставаться необнародованным.
Исключение, однако, составляют произведения, выраженные в устной
форме: поясняется, что такие произведения должны быть не просто
произнесены или исполнены, эти действия должны быть совершены "публично".
Иными словами, в этом случае момент выражения произведения в объективной
форме совпадает с моментом обнародования произведения, т.е. устные
произведения, если они не обнародованы, не пользуются авторской охраной.
13. Под звуко- и видеозаписями в п. 2 имеются в виду формы выражения
объектов авторского права, а не объекты смежных прав.
14. Произведение считается выраженным в объективной форме и получает
охрану по авторскому праву независимо от того, может ли такая объективная
форма выражения произведения восприниматься непосредственно органами
чувств (зрение, слух и т.п.) или она воспринимается человеком лишь с
помощью каких-либо технических средств.
15. В п. 3 говорится об очень важном принципе авторского права:
охрана распространяется не только на произведение в целом, но и на
любую оригинальную часть произведения. При этом она охраняется
самостоятельно как отдельное произведение.
Под частью произведения понимается как механически выделенная из
произведения часть (фрагмент картины, отрывок кинофильма, строфа
стихотворения, заглавие произведения и т.п.), так и такая часть, которая
создана с помощью творчества другого лица (адаптация главы из книги и
т.п.).
Может ли та или иная часть произведения использоваться
самостоятельно, т.е. отдельно от целого произведения, устанавливается
фактически, путем отдельного использования этой части.
Некоторые части произведения не являются оригинальными и их
использование не нарушает авторских прав.
Неоригинальные названия произведений ("Мисс Россия" - для сценария
конкурса красоты, "Петербургские тайны" - для телефильма и литературного
произведения, и т.п.) авторским правом сами по себе охраняются, но могут
получать правовую охрану на основе других правовых институтов (например,
как товарные знаки или на основе норм о недобросовестной конкуренции).
Отдельные кадры аудиовизуального произведения могут быть
оригинальными и охраняться авторским правом, но они не являются частями
аудиовизуального произведения (см. ст. 13).
Отдельные слова и даже выражения литературного произведения могут
быть новыми, но они часто не являются оригинальными, а потому авторским
правом не охраняются и не подпадают под рассматриваемую норму.
16. В пункте 4 данной статьи решается вопрос об охраняемости
авторским правом элементов формы и элементов содержания произведения.
В любом произведении различают структурные элементы формы
произведения и элементы его содержания. Например, в произведении
художественной литературы к элементам формы относятся: язык,
художественные образы, последовательность изложения, а к элементам
содержания - тема, сюжет, идейные достоинства и т.п.
При этом содержание произведения всегда облечено в определенную
форму, через которую оно и выступает.
В пункте 4 рассматриваемой статьи перечислены наиболее характерные
элементы содержания различных произведений и указано, что эти элементы
авторским правом не охраняются.
Объясняется это тем, что элементы содержания произведения не
являются оригинальными, т.е. могут быть повторно созданы другими лицами,
работающими независимо от первого "автора" (см. п. 5 комментария к
настоящей статье).
При этом не имеет значения, являются ли такие элементы новыми,
посколько новизны недостаточно для возникновения охраны по авторскому
праву.
17. Если элементы, перечисленные в п. 4, являются объективно новыми
(см. п. 4 комментария к настоящей статье), то их "автор" может получить
охрану этих элементов на основе патентного права (т.е. в качестве
изобретений, полезных моделей, промышленных образцов) или на основе
другой правовой системы.
18. Элементы содержания произведения, хотя и не получают прямой
охраны на основе авторского права, пользуются вместе с тем косвенной
охраной, поскольку они выражены в какой-либо оригинальной форме.
Поэтому норма п. 4 данной статьи, по сути дела, устанавливает, что
идеи, методы, процессы и т.п., содержащиеся в произведении, не охраняются
авторским правом, если они будут выражены и использованы в другой форме,
а не так, как в произведении.
19. По ранее действовавшему советскому и российскому
законодательству (п. 1 ст. 492 ГК 1964 года) использование элементов
содержания чужого произведения в новой форме именовалось "созданием
нового, творчески самостоятельного произведения" и могло осуществляться
без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения, но с обязательным
указанием фамилии автора, произведение которого было использовано, и
источника заимствования.
В настоящее время по моральным соображениям автор, использовавший в
своем произведении идею, метод, процесс и т.п. из чужого произведения,
также должен дать ссылку на источник заимствования.
Такая ссылка должна приводиться обязательно, если заимствованные
идея, метод, процесс и т.п. охраняются правом сами по себе, например
охраняются патентным правом.
20. В пункте 5 комментируемой статьи рассмотрено соотношение права
собственности на материальный объект и авторского права на произведение,
выраженное в этом материальном объекте.
Необходимость различения этих прав объясняется тем, что объекты
авторского права обычно связаны с какими-либо материальными предметами.
Так, литературное произведение публикуется в виде книги, песня попадает в
гражданский оборот на магнитной ленте или компакт-диске, произведение
живописи воплощено в полотне и т.п.
21. Материальный объект, в котором воплощено авторское произведение,
- это не только оригинал произведения, но и любой его экземпляр (копия).
При этом связь правомерно введенного в гражданский оборот
материального объекта, воплощающего в себе авторское произведение, с
авторским правом может ослабляться (см. п. 3 ст. 16 и комментарий к
нему), однако она, эта связь всегда существует.
22. В пункте 5 ст. 6 устанавливается общий принцип, заключающийся в
том, что авторское право на произведение и право собственности на
материальный объект, в котором это произведение выражено, не связаны,
т.е. существуют независимо друг от друга.
Эта независимость проявляется, прежде всего, в возможности наличия
разных субъектов права.
Право собственности на вещь возникает в соответствии с нормами ГК,
относящимися к праву собственности, т.е. путем создания вещи,
приобретения ее по договору и по некоторым другим основаниям (ст. 218-234
ГК).
Что касается авторского права на произведение, то в полном объеме
оно возникает только в результате создания произведения.
Вместе с тем, важная часть авторских прав - имущественное право на
использование - может приобретаться по авторскому договору или трудовому
договору.
23. Во многих случаях, особенно в отношении материального объекта, в
котором воплощен оригинал произведения, автор первоначально является и
собственником материального объекта, и владельцем всех авторских прав на
произведение. Затем он может распорядиться своим правом собственности на
материальный объект, т.е. продать его, подарить и т.д.
При этом, указывается во второй части п. 5 ст. 6, такое распоряжение
материальным объектом не означает передачи автором каких-либо авторских
правомочий на произведение, выраженное в этом объекте. Исключение,
однако, составляют случаи распоряжения оригиналом произведения
изобразительного искусства. Автор такого произведения имеет два
дополнительных авторских правомочия - право доступа и право следования
(см. ст. 17 и комментарий к ней). Эти два права оказываются затронутыми
при передаче оригинала произведения изобразительного искусства.
24. В некоторых случаях заключение письменного авторского договора
не является обязательным (ст. 32 Закона). В таких ситуациях, исходя из
общей обстановки иногда можно сделать вывод о том, что автор передает не
только материальный объект, воплощающий произведение, но и некоторые
авторские права на это произведение. Например, если автор передает статью
в журнал, то журнал вполне обоснованно может сделать вывод о том, что
статья передана для напечатания в журнале, и опубликовать эту статью.
При этом никакие авторские права не должны считаться нарушенными.
25. Если произведение создается по заказу (авторский договор заказа
или подрядный договор), то до передачи заказчику материального объекта,
содержащего заказанное произведение, нельзя говорить о том, что
произведение создано и что к заказчику перешли какие-либо авторские права
на заказанное произведение.
В этой связи, до передачи ему материального объекта, в котором
воплощено произведение, заказчик имеет лишь права требования к
договорному контрагенту, но не авторские права на использование
произведения.

Комментаpий к статье 7 Закона

1. В пункте 1 дан примерный перечень произведений, охраняемых
авторским правом.
Цель этого перечня - информировать лиц, занимающихся творческим
трудом или интересующихся вопросами авторского права, о том, какие
объекты могут получать авторско-правовую охрану.
Приводимый в Законе перечень таких объектов очень широк. Он
подтверждает универсальный характер авторского права.
2. Перечень ориентирован на ныне существующие общественные
отношения. В нем упоминаются объекты, которые представляются законодателю
наиболее распространенными и важными в настоящее время.
Совершенно естественно, что через некоторое время могут измениться
названия таких объектов, а развитие технических средств приведет к
появлению совершенно новых объектов авторского права.
Эти новые - по названию и по своим видам - объекты должны охраняться
авторским правом, если они будут отвечать предъявляемым к произведениям
требованиям, которые указаны в п. 1 ст. 6 Закона.
3. Приводимый в п. 1 ст. 7 перечень не является исчерпывающим,
закрытым: охраняться могут и "другие произведения".
4. Формой выражения литературных произведений является язык (слова,
фразы, их сочетания), а также сочетания букв и отдельных цифр и символов.
Математические и химические формулы также относятся к литературным
произведениям.
Программы для ЭВМ включены в число литературных произведений в связи
с международными рекомендациями по охране этого специфического объекта.
Нотные знаки, изображенные на бумаге и т.п., также включаются в
число литературных произведений.
5. Драматические, музыкально-драматические, сценарные произведения
могут быть выражены письменно - тогда они охраняются как литературные
произведения.
Однако основной и более привычной формой их выражения является
сценическое воплощение. В таком виде они публично исполняются или
выпускаются в эфир.
6. Словесная или знаковая фиксация хореографического произведения
или пантомимы разрушает форму этих произведений и приводит к появлению
либо нового литературного произведения, либо чисто технического
нетворческого материала.
Использование такой фиксации не будет считаться использованием
хореографического произведения или пантомимы.
Напротив, видеозапись хореографического произведения или пантомимы
является возможной формой выражения этих произведений.
7. Музыкальное произведение (с текстом или без текста) может
существовать как в форме литературного произведения, так и в форме
звукозаписи либо устного исполнения.
8. Аудиовизуальные произведения характеризуются как кино- и
телепроизведения.
С точки зрения авторского права не имеет значения, предназначено ли
произведение для использования в кино или на телевидении.
9. Слайдфильмы и диафильмы значительно отличаются от иных
аудиовизуальных произведений тем, что содержащиеся в них образы и
информация воспринимаются прерывисто, дискретно. Поэтому во многих
случаях они представляют собой, по сути, фотографические произведения и
могут охраняться как таковые.
10. Под произведениями живописи имеются в виду плоскостные
произведения искусства (иногда в основном плоскостные произведения), а
под произведениями скульптуры - объемные произведения искусства. При этом
способ исполнения и материал не имеют значения для решения вопроса об
отнесении произведения к категории изобразительного искусства.
11. Графические рассказы и комиксы могут включать в свой состав
литературные произведения. Они часто напоминают диафильмы и слайдфильмы,
поскольку содержат сменяющие друг друга изображения.
Во многих случаях отличить слайдфильм от комикса очень трудно:
помещение слайдфильма на пленке, а комикса - на бумаге не может
служить критерием разграничения этих объектов.
12. Произведения декоративно-прикладного искусства, строго говоря,
являются разновидностью произведений изобразительного искусства. Однако
они выделяются из этой общей категории возможностью тиражирования их в
промышленных изделиях. Тогда за их использование применяются специальные
ставки авторского вознаграждения.
Произведения декоративно-прикладного искусства тесно смыкаются и
переплетаются с произведениями дизайна. Последние упоминаются в ч. 2 п.
2 ст. 16 Закона. Обычно произведения дизайна (технической эстетики) более
утилитарны, чем произведения декоративно-прикладного искусства.
14. Пластические произведения, относящиеся к наукам, включают также
любые технические конструкции.
15. Программы для ЭВМ могут быть выражены в человекочитаемой форме
или в машиночитаемой форме. Кроме того, они могут быть представлены на
каком-либо формальном "языке" (Фортран, Бейсик и т.д.).
Указанные формы выражения и "язык" - это чисто внешние формы, не
входящие в понятие "программа для ЭВМ как объект авторского права".
Программы для ЭВМ охраняются независимо от названных внешних форм их
выражения. "Перевод" программы ЭВМ с одного машинного языка на другой не
является переводом в смысле авторского права.

16. В п. 3 ст. 7 речь идет о производных произведениях и сборниках.

Ранее уже упоминалось о том, что в любом произведении следует
различать: форму, охраняемую авторским правом, и содержание, которое
авторским правом не охраняется.
В форме производных произведений всегда используются элементы или
части формы других произведений. Иначе говоря, эти произведения
"произведены" с использованием других произведений. Именно потому они
именуются производными.
В Законе производные произведения называются также "переработками".
При этом авторским правом охраняются только творческие переработки.
Техническая работа (даже если она названа переводом, рефератом,
аранжировкой и т.п.) не получает охраны по авторскому праву.
17. Если произведение, которое использовалось для создания
производного произведения (переработки), охраняется авторским правом, то
производное произведение является "зависимым". Этот термин в Законе не
применяется, но на практике вопрос о том, является ли производное
произведение "зависимым", имеет очень большое значение (см. ст. 12 и
комментарий к ней).
18. От производных произведений, в форме которых использованы
элементы или части формы другого произведения, следует отличать случаи
использования в содержании произведения элементов содержания другого
произведения.
Поскольку элементы содержания произведения сами по себе авторским
правом не охраняются (п. 4 ст. 6 Закона и комментарий к нему),
произведение, созданное с использованием элементов содержания другого
произведения, не будет производным произведением (переработкой). Так, не
является переработкой использование темы, сюжета, идеи, фактов другого
произведения в новой форме.
19. В Гражданском кодексе 1964 года (ст. 492) устанавливается, что
"допускается без согласия автора и без уплаты авторского вознаграждения,
но с обязательным указанием фамилии автора, произведение которого
использовано, и источника заимствования:
1) использование чужого изданного произведения для создания нового,
творчески самостоятельного произведения, кроме переработки
повествовательного произведения в драматическое либо в сценарий и
наоборот, а также переработки драматического произведения в сценарий и
наоборот".
Эта норма говорит о двух разных объектах: о переработках
(повествовательного произведения в драматическое и т.д.), т.е. о
производных произведениях, и о новых, творчески самостоятельных
произведениях, не являющихся переработками и охраняемых, по сути дела,
как полностью оригинальные произведения. В последних используются
отдельные элементы содержания чужих произведений, а потому, по моральным
соображениям, норма ГК 1964 года требует указания имени автора, из
произведения которого произведено заимствование.
Следует полагать, что данная норма сохраняет силу и в настоящее
время, поскольку эта часть ГК 1964 года не отменена, а аналогичной нормы
в новом Законе об авторском праве нет.
20. Использование в произведении цитат (подп. 1 ст. 19) не приводит
к созданию производного произведения.
21. Сборники характеризуются в Законе как составные произведения. Их
оригинальность, позволяющая признать их объектами авторского права,
состоит в отборе и взаимном расположении отдельных материалов, но не в их
переработке.
Эти материалы могут представлять собой произведения, причем
созданные различными авторами, в том числе и автором сборника.
Если автор отбирает для сборника свои собственные произведения либо
включает в сборник как свои произведения, так и произведения других
авторов, он становится носителем двух разных авторских прав на разные
объекты: как автор сборника и как автор отдельных произведений,
включенных в сборник.
22. Автор сборника не становится автором произведений, включенных в
сборник, хотя является автором сборника в целом. В этом отличие
содержания авторского права на сборник от авторского права на любое иное
произведение.
23. Материалы, включенные в сборник, могут быть как однородными, так
и разнородными.
24. Сборник литературных произведений и материалов не является
литературным произведением; сборник музыкальных произведений не есть
музыкальное произведение и т.д. Сборник - это самостоятельный вид
произведения.
25. Последняя часть п. 3 ст. 7 устанавливает, что производные
произведения и составные произведения охраняются авторским правом
независимо от того, являются ли объектами авторского права произведения,
на которых они основаны или которые они включают.
Следует учитывать, что производные произведения и составные
произведения охраняются авторским правом также независимо от того,
охраняются ли авторским правом произведения, на которых они основаны или
которые они включают (см. также ст. 11 и 12 и комментарий к ним).
Кроме того, составные произведения могут включать в себя не
произведения, а иные материалы.
26. Механический (или технический) труд не приводит к появлению
сборника как объекта авторского права. Алфавитная телефонная книга
жителей города не охраняется авторским правом. Равным образом не
охраняется авторским правом полный перечень картин художника с их
перечислением в хронологическом порядке.
Сборник типа "Три лучших пьесы А.П. Чехова" хотя и может быть новым,
но вряд ли должен охраняться авторским правом в связи с отсутствием
оригинальности в этом объекте.

Комментаpий к статье 8 Закона

1. Статья посвящена объектам, которые не получают охраны по
авторскому праву.
Некоторые из них в принципе являются произведениями; другие,
напротив, не имеют признаков, присущих произведению.
2. Некоторые иные объекты, не охраняемые авторским правом, указаны в
ст. 5 и 28 Закона.
3. Официальный характер документов, а также государственный характер
символов и знаков, которые упоминаются в этой статье,
- это понятия взаимоналагающиеся и трудно отделимые друг от друга.
Так, например, закон Российской Федерации можно назвать не только
официальным, но и государственным документом, а флаг России - не только
государственным, но и официальным символом.
Иными словами, любой объект, который выходит от имени
государственного органа (утверждается, издается им и т.п.), носит и
официальный характер. Однако некоторые объекты имеют только официальный,
но не государственный характер. Например, решение третейского суда по
хозяйственному спору является официальным, но не государственным.
4. Объекты, носящие официальный или государственный характер, имеют
одну общую особенность - они должны широко и беспрепятственно
распространяться. Объем и характер их использования определяют не их
создатели - разработчики, не лица, которые их утвердили или которым
принадлежит право их воспроизведения и использования, а потребности
общества. Вот почему они не могут охраняться авторским правом, которое
предусматривает ограничения в пользовании произведением.
5. Слово "государственный" не следует толковать ограничительно:
не охраняются авторским правом не только символы и знаки,
относящиеся к России, зарубежным государствам, субъектам Российской
Федерации, но и те символы и знаки, которые относятся к органам местного
самоуправления. В частности, не охраняются авторским правом все
обозначения, регистрируемые в качестве официальных символов и
отличительных знаков ( см. Положение о государственном Геральдическом
регистре Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 21 марта
1996 года. СЗ РФ, 1996, N 13 , ст. 1307).
6. К числу официальных документов и символов относятся описания и
чертежи к патентам на изобретения, к свидетельствам на полезные модели,
описания и рисунки к патентам на промышленные образцы, товарные знаки, а
также фирменные наименования юридических лиц.
7. До того, как закон, судебное решение, перевод, флаг, герб, знак и
т.п. будут утверждены или приняты в качестве официального или
государственного документа, символа или знака, они существуют как
произведения науки, литературы и искусства и охраняются авторским правом.
Нет сомнения в том, что проект закона есть охраняемое литературное
произведение, эскиз государственного ордена - произведение искусства и
т.п.
Поэтому для превращения такого охраняемого произведения в
официальный или государственный документ, символ, знак необходимо
согласие автора произведения.
Это согласие представляет собой договор о выкупе или безвозмездном
приобретении всех имущественных прав с одновременным погашением всех
личных авторских прав. Правда, в некоторых случаях, по моральным
соображениям, право авторства и даже право на имя уважаются и
обозначаются.
8. Указанный договор о выкупе или безвозмездном использовании
авторских прав в официальном или государственном объекте может быть
ограничен определенными случаями использования этого объекта, причем за
пределами этих случаев, т.е. при других способах использования, автор
сохраняет свои авторские права.
Так, например, рисунок на почтовой марке, конечно же, является
официальным изображением, а потому авторским правом не охраняется; однако
авторское право на это изображение сохраняется за автором при других
способах использования.
Точно так же товарный знак может представлять собой название
произведения, персонаж произведения, цитату из произведения, произведение
искусства или фрагмент его. Товарный знак может включать любые эти
объекты в качестве своей составной части.
Использование охраняемого авторским правом объекта в товарном знаке
может производиться лишь с согласия обладателя авторского права (п. 2
ст. 7 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях
мест происхождения товаров" от 23 сентября 1992 года (Ведомости РФ,
1992,N 42, ст. 2322)). После получения такого согласия и регистрации
товарного знака, использование объекта, охраняемого авторским правом, в
товарном знаке выводится из сферы авторского права, но для остальных
случаев использования объекта авторское право сохраняется.
9. Рассматриваемая статья Закона устанавливает, что авторским правом
не охраняются произведения народного творчества.
Под произведениями народного творчества имеются в виду произведения
фольклора, включая в это понятие кустарные промыслы и произведения
народного декоративно-прикладного искусства.
Основная черта этих произведений - традиционность, почти полная
повторяемость, часто переходящая из поколения в поколение: оригинальность
каждого нового создаваемого объекта не поощряется.
Но это вовсе не означает отсутствия оригинальности у произведений
народного творчества.
10. Основная причина, по которой произведения народного творчества
не охраняются авторским правом, заключается в невозможности определить
автора такого произведения.
Собственно говоря, "автором" произведения народного творчества
является национально-этническая группа или народ, которые создали это
произведения, развивают его и считают своим.
На международной арене предпринимаются попытки создать механизм
охраны произведений народного творчества (см., в частности, п. 4 ст. 15
Бернской конвенции).
11. Иногда народные сказители (и иные носители фольклорных традиций)
оригинально пересказывают (воссоздают, повторяют) сказания, былины и т.п.
произведения народного творчества.
В этом случае они становятся авторами производных произведений
(обработок и т.п.), но не приобретают авторского права на сами
произведения народного творчества.
12. Исключение из числа объектов, охраняемых авторским правом,
сообщений о событиях и фактах, имеющих информационный характер,
основывается на нормах Бернской конвенции, где установлено, что "охрана,
предоставляемая настоящей Конвенцией, не распространяется на сообщения о
новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющие характер
простой пресс-информации" (п. 8 ст. 2 Конвенции).
13. Данная норма российского Закона об авторском праве исключает из
круга охраняемых объектов не события и факты, содержащиеся в указанных
сообщениях, а сами сообщения.
События и факты, содержащиеся в информационных сообщениях, не
получают охраны по авторскому праву в силу п. 4 ст. 6 Закона.
Что касается самих сообщений, то они не охраняются авторским правом
потому, что имеют информационный характер, т.е. неоригинальны,
представляют собой простое, механическое, нетворческое переложение
событий и фактов.
Иными словами, такие сообщения не подпадают под определение объекта
авторского права, содержащееся в п. 1 ст. 6 Закона.
Вместе с тем нет никаких оснований применять последний абзац ст. 8
Закона к тем случаям, когда форма выражения этих сообщений является
оригинальной.

Комментаpий к статье 9 Закона

1. Возникновение авторских прав с момента создания произведения
- краеугольный камень всей системы авторского права.
Норма первой фразы рассматриваемой статьи корреспондирует нормам п.
2 ст. 6, из которых следует, что авторское право распространяется на
любые - как обнародованные, так и не обнародованные произведения,
выраженные в объективной форме.
Следовательно, авторское право возникает не с момента обнародования
или опубликования произведения, а с момента его создания, т.е. выражения
в объективной форме.
2. Создание произведения как юридический факт, влекущий
возникновение авторских прав, не является сделкой, а потому произведения
могут создаваться малолетними и недееспособными гражданами.
3. Если время создания произведения не совпадает со временем его
обнародования, бывает трудно определить время создания произведения.
Обычно точное время создания произведения не имеет правового
значения, поскольку авторское право не знает понятия первенства
(приоритета) в создании произведения (см. также пп. 4 и 5 комментария к
ст. 6).
Вместе с тем в отношении авторов - иностранных граждан в тех
случаях, когда охраняемость их произведения зависит от времени первого
обнародования, считается, что произведение было создано в момент
обнародования, а предшествующее существование произведения в качестве
необнародованного не учитывается.
Равным образом не учитывается и место создания необнародованного
произведения.
4. Вторая фраза ч. 1 п. 1 данной статьи исключает возможность того,
что какая-либо организация, административный или судебный орган потребуют
от автора или иного правообладателя выполнения каких-то формальностей,
касающихся произведения.
Закон исходит из того, что осуществление и защита авторских прав
могут производиться без каких-либо формальностей.
5. Более подробный перечень таких формальностей содержится в п. 1
ст. III Всемирной конвенции об авторском праве. Эта конвенция упоминает о
следующих формальностях: депонирование экземпляров, регистрация, оговорка
о сохранении авторского права, нотариальные удостоверения, уплата сборов,
изготовление или выпуск в свет экземпляров произведения на территории
данного государства.
Пункт 4 ст. III Всемирной конвенции устанавливает, что не выпущенные
в свет произведения также должны охраняться без каких-либо формальностей.
Эти конвенционные нормы применяются и на территории России.
6. Если же автор или иной владелец авторских прав намерен заранее
обеспечить доказательства своего авторства, он может зарегистрировать
свое произведение у нотариуса, в общественных организациях, а в некоторых
случаях - и в государственных организациях.
Наиболее распространенной является регистрация, осуществляемая
Российским авторским обществом (РАО) или филиалом РАО.
РАО берет плату за такую регистрацию. При этом выдается
свидетельство, подтверждающее дату и факт регистрации.
Зарегистрированы могут быть как неопубликованные, так и
опубликованные произведения и иные объекты интеллектуальной
собственности. Правовое значение такой регистрации неясно, а потому нет
оснований рекомендовать авторам и другим правообладателям прибегать к
ней.
7. Наряду с указанной регистрацией РАО и его филиалы регистрируют
произведения, которые исполняются публично, воспроизводятся в
механической или иной записи, репродуцируются, т.е. подпадают под случаи
коллективного управления имущественными авторскими правами (см. ст. 44 и
комментарий к ней).
В этом случае регистрация произведений в РАО имеет функциональный,
технический характер: она помогает поиску и идентификации произведений и
их авторов. Такая регистрация не создает авторского права и не
увеличивает объем этого права, но ее следует осуществлять в силу
договоров, которые заключаются между авторами и РАО.
8. Примером государственной регистрации произведений может служить
регистрация, осуществляемая Российским агентством по правовой охране
программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем (РОС
АПО).
В соответствии со ст. 13 Закона "О правовой охране программ для
электронных вычислительных машин и баз данных", а также с ведомственными
правилами РОС АПО регистрирует программы для ЭВМ и базы данных.
Регистрация является добровольной; она может быть осуществлена в
течение всего срока действия авторского права. Заявителю выдается
свидетельство. Регистрация облагается государственной пошлиной.
Регистрация не создает авторского права и не расширяет объем
существующего авторского права. После проведения регистрации договоры о
полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированный объект
должны быть зарегистрированы в РОС АПО, а иные договоры об уступке
имущественных прав могут быть зарегистрированы в РОС АПО.
9. Часть 2 п. 1 комментируемой статьи посвящена знаку охраны
авторского права (часто именуется "знак копирайт" или просто "копирайт" -
от английского слова "сopyright", что в переводе означает "авторское
право").
10. Знак охраны авторского права впервые был введен в наше
законодательство в связи с присоединением СССР ко Всемирной конвенции об
авторском праве в 1973 году.
Эта конвенция предусматривает, что, если любая страна, входящая в
конвенцию, требует выполнения каких-либо формальностей для возникновения
или осуществления авторских прав, то все эти формальности считаются
выполненными, если на произведении стоит знак охраны авторского права.
Проставление этого знака практически требовалось для обеспечения
охраны произведений в США.
Именно поэтому в СССР появились различные ведомственные инструкции и
даже государственные стандарты, предусматривающие обязательное
проставление знака охраны авторского права.
Но в 1989 году в связи со вступлением США в Бернскую конвенцию,
которая запрещает требовать соблюдения каких бы то ни было формальностей,
законодательство США было изменено и снабжение произведения знаком охраны
перестало быть обязательным условием для авторско-правовой охраны
произведения в США.
Таким образом, для российских произведений практически отпала
опасность лишения их охраны по авторскому праву зарубежных стран в связи
с отсутствием такого знака.
Тем не менее некоторые ведомственные инструкции и государственные
стандарты, предусматривающие обязательное проставление знака охраны
авторских прав, в России продолжают действовать. Эти документы не имеют
логического обоснования.
Отсутствие такого знака на экземпляре произведения как российского,
так и иностранного автора не лишает это произведение авторско-правовой
охраны.
11. В Законе указывается, что знак охраны авторского права может
помещать на экземплярах произведения обладатель исключительных авторских
прав.
Эта форма сформулирована как рекомендательная: помещение такого
знака - право, а не обязанность.
Кроме того, из этой нормы не может быть сделан вывод о том, что
обладатель неисключительных авторских прав не может пользоваться знаком
охраны. Последнее часто имеет место на практике.
Вообще пользование знаком охраны авторского права носит не правовой,
а чисто информационный характер.
12. Правовое значение знака охраны авторского права лишь косвенное:
он свидетельствует о том, что проставившее этот знак лицо считает себя
владельцем авторского права и заявляет об этом.
Сам по себе знак охраны авторского права не создает каких-либо
дополнительных прав.
13. Владелец авторских прав, предоставляя другому лицу право на
использование произведения, может по договору обязать его проставлять
знак охраны авторского права. В подобной ситуации проставление такого
знака становится обязательным.
14. Сам знак охраны состоит из трех элементов: буквы С в окружности;
имени (наименования) владельца авторского права; года первого
опубликования произведения.
Буква "С" первоначально означала первую букву английского слова
"copyright" - авторское право; теперь этот символ потерял связь с данным
словом.
В качестве владельца авторских прав обычно указывается автор, реже -
его наследник или правопреемник по договору. Часто в знаке охраны
авторских прав фигурируют и владельцы неисключительных авторских прав.
Указание на год первой публикации произведения особенно важно для
произведений иностранных авторов: год первой публикации часто позволяет
установить, охраняется ли произведение авторским правом в России (см.
комментарий к ст. 5).
15. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи устанавливается
презумпция того, что автором произведения является лицо, указанное в
качестве автора на оригинале или экземпляре произведения. Эта презумпция
действует и в отношении автора, указанного под псевдонимом.
Имя автора может сопровождаться указанием на то, что это лицо
является автором, например: "Автор - такой-то" или "Составил
("Разработал") - такой-то". Но обычно имя автора не сопровождается такими
указаниями.
Указанная презумпция легко опровержима: для этого достаточно
представить другой оригинал или экземпляр произведения, на котором нет
имени автора или проставлено имя другого автора.
16. Пункт 3 данной статьи относится к тем ситуациям, когда
произведение опубликовано анонимно или под псевдонимом. В этих случаях
при осуществлении и защите авторских прав издатель вправе выступать
вместо автора. При этом он не должен предоставлять доверенность от автора
или договор с ним, поскольку автор пожелал сохранить свое имя в тайне.
Иными словами, здесь мы имеем дело с законным представительством
(п. 1 ст. 182 ГК).
17. Норма, содержащаяся в п. 3, должна распространяться по аналогии
на любые обнародованные произведения.
Что касается "издателя", то под ним следует понимать любое лицо,
которое впервые опубликовало произведение или обнародовало его. Второй и
последующие "издатели" не могут пользоваться этим правом.
18. Указанное законное представительство не действует, если автор
раскроет свою личность и заявит о своем авторстве. Такое заявление не
обязательно должно быть публичным: автор может просто подписать авторский
договор или вступить в гражданский процесс без широкого оповещения о
своем авторстве. При этом для третьих лиц издатель будет продолжать
оставаться законным представителем автора.
19. "Издатель" имеет право выступать в качестве законного
представителя автора даже в том случае, когда авторство на произведение,
опубликованное анонимно или под псевдонимом, становится широко известным,
но самим автором не раскрыто.
Иными словами, решающее правовое значение имеет норма, содержащаяся
во второй фразе п. 3 ст. 9 Закона.

Комментаpий к статье 10 Закона

1. Соавторство - это факт создания произведения двумя или большим
числом лиц.
Соавторство всегда устанавливается по полученному результату, а не
по процессу работы: лицо, которое принимало участие в работе, не
становится соавтором, если творческий результат его труда не нашел
отражения в произведении.
2. Лицо, которое принимало творческое участие лишь в создании
изложенных в произведении идей, методов, процессов, систем, способов,
конструкций, принципов, открытий, фактов, не становится соавтором (или
автором произведения) в силу нормы п. 4 ст. 6.
3. Создание произведения "совместным творческим трудом двух или
более лиц", необходимое для признания этих лиц соавторами, не следует
понимать ограничительно.
Обычно соавторы работают одновременно и в одном месте. Но они могут
работать в разное время и в разных местах. Тем не менее их труд и в этом
случае считается "совместным".
Труд соавторов может быть однородным или разнородным.
4. Часто между совместно работающими лицами заключается соглашение
(устное или письменное) о создании совместного произведения. Это
предварительное соглашение не имеет правового значения при определении
права авторства на то произведение, которое может быть создано в
дальнейшем: право авторства (и соавторства) определяет не это соглашение,
а факт творческого участия в создании произведения.
Тем не менее после создания произведения предварительное соглашение
обычно сохраняет свою силу, превращаясь в соглашение между соавторами
(см. далее пп. 7, 9, 10).
5. Соавторство, как следует из чч. 1 и 2 п. 1 комментируемой статьи,
бывает двух видов: в одном случае оно относится к произведению,
образующему одно неразрывное целое; в другом случае соавторство относится
к произведению, которое состоит из созданных разными соавторами по
отдельности частей, которые имеют самостоятельное значение, то есть могут
использоваться независимо друг от друга.
Первый случай соавторства называют неделимым, второй - делимым
(раздельным) соавторством.
6. Неделимое и делимое соавторство - два различных явления. Это
подтверждается как практикой, так и самим текстом Закона.
Так ч. 3 п. 1 данной статьи относится лишь к делимому соавторству, а
ч. 3 п. 2 - только к неделимому.
7. Делимое соавторство существует лишь постольку, поскольку соавторы
своим соглашением решили объединить части произведения и использовать их
вместе. Это - соавторство по соглашению.
Например, объединение слов и музыки, принадлежащих разным авторам,
приводит к появлению песни - нового произведения, основанного на делимом
соавторстве. Объединение литературного текста и иллюстраций дает книгу с
иллюстрациями и т.п.
Такое соглашение предусматривает, что соавторы объединяют созданные
ими части произведения, взаимно ограничивают свои авторские права и будут
использовать свои произведения совместно.
При таком объединении может появляться новое авторское право на
произведение в целом. Если такое авторское право на произведение в целом
возникает, оно может либо представлять собой совокупность авторских прав
отдельных соавторов, либо, кроме того, включать в себя определенное новое
авторское право.
В любом случае авторское право на произведение, созданное путем
объединения частей, созданных разными авторами, является не удвоением
авторских прав соавторов: авторское право на произведение в целом
возникает в связи с добровольным ограничением авторских прав на отдельные
части произведения.
Прекращение действия соглашения при делимом соавторстве приводит к
прекращению существования авторского права на произведение в целом и
автоматически восстанавливает в полном объеме авторские права авторов на
свои части произведения.
8. Делимое соавторство очень трудно отделить от случаев совместного
использования произведений различных авторов, не заключивших между собой
соглашений о соавторстве.
Так, например, использование различных статей в сборнике не
основывается на соглашении между авторами отдельных статей.
Обычно считается, что при этом соавторства не возникает. Однако
любой автор статьи может обусловить свое согласие на использование своего
произведения в сборнике невключением в этот сборник произведений
определенного автора; он может также претендовать на то, чтобы его
произведение заняло в сборнике первое место, и т.п. Таким образом, и этот
случай совместного использования произведений напоминает делимое
соавторство.
Очень трудно отделить делимое соавторство от случаев использования
произведения в переводе или в переработке:
отношения между автором оригинала (автором произведения в
первоначальной форме) и переводчиком (отработчиком) схожи с отношениями
соавторов делимого произведения.
Наконец, все лица, вложившие свой творческий труд в создание
аудиовизуального произведения, могут считаться соавторами.
Итак, рамки делимого соавторства оказываются размытыми: делимое
соавторство неотличимо от сходных случаев и явлений.
На практике это не вызывает негативных последствий. Поэтому следует
признать, что понятие делимого соавторства не имеет большого правового
значения. Во многих зарубежных законодательствах это понятие вообще
отсутствует.
9. Часть 3 п. 1 статьи 10 содержит презумпцию того, что соглашение,
которое заключают между собой соавторы при делимом соавторстве, не
ограничивает право любого соавтора самостоятельно использовать созданную
им часть произведения.
Так, например, автор музыки песни вправе без согласия автора слов
этой песни разрешить использование этой музыки без слов или с другими
словами. Вместе с тем соглашение между соавторами может содержать
ограничения такого использования отдельных частей произведения.
10. Неделимое соавторство основывается на факте создания неделимого
произведения.
Соавторы такого произведения используют его по своему соглашению.
Такое соглашение может быть письменным или устным; иногда оно просто
подразумевается.
Однако если соглашения нет, авторское право на такое произведение
"парализуется", оно не может осуществляться, ибо по общему правилу такое
произведение может использоваться только при согласии всех соавторов.
При неделимом соавторстве никакого авторского права на отдельные
части произведения не возникает.
11. Взаимоотношения соавторов определяются соглашением между ними,
основанным на принципе единогласия, а не на принципе большинства голосов.
12. Величина вклада любого соавтора при делимом соавторстве
определяется с учетом объема и характера той части произведения, которая
создана этим соавтором, а при неделимом соавторстве - соглашением сторон.
При отсутствии особого соглашения вклады соавторов при неделимом
соавторстве предполагаются равными (по аналогии с п. 1 ст. 245 ГК).
13. Последняя часть п. 2 данной статьи относится к тем ситуациям,
когда соавторы неделимого произведения разошлись во мнениях об
использовании произведения.
В этом случае спор между соавторами может быть перенесен ими в суд.
При рассмотрении спора между соавторами суд может разрешить использование
произведения, даже вопреки воле одного или нескольких соавторов, если они
запрещают использование произведения "без достаточных к тому оснований".
Закон не определяет, какими критериями при этом должен руководствоваться
суд.
Вместе с тем Закон не разрешает пользователям произведений
игнорировать мнения отдельных соавторов и использовать произведение без
судебного решения.
14. Соглашение между соавторами может предусматривать порядок
проставления имен авторов при использовании произведения; в противном
случае имена соавторов указываются в алфавитном порядке.
15. Соглашение между соавторами не является авторским договором. По
своей сути оно сходно с соглашениями, которые заключают между собой
сособственники (ст. 244-248, 252, 254 ГК).

Комментаpий к статье 11 Закона

1. Пункт 1 данной статьи содержит указание на два вида авторских
прав: одно авторское право - на составное произведение в целом, другое
авторское право - на отдельные произведения, включенные в сборник.
Авторское право на составное произведение в целом возникает при
условии творческого подбора (или - отбора) и расположения материалов,
включенных в составное произведение.
Что касается авторского права на отдельное произведение, включенное
в сборник, то оно может возникать по любым правовым основаниям,
предусмотренным Законом об авторском праве.
2. Составное произведение может включать в себя только не охраняемые
авторским правом материалы и произведения. В этом случае авторское право
на составное произведение является самостоятельным, независимым.
Если же составное произведение состоит из произведений, охраняемых
авторским правом, или включает в себя хотя бы одно такое произведение,
авторское право на составное произведение является несамостоятельным,
зависимым и в силу вступает норма ч. 2 п. 1 данной статьи.
Составное произведение является зависимым, даже если автором
составного произведения и автором всех охраняемых авторским правом
произведений, включенных в сборник, является одно и то же лицо.
3. Норма ч. 2 п. 1 рассматриваемой статьи означает, что составитель
вправе осуществить свое авторское право на использование составного
произведения только в том случае, если им (составителем) получено
согласие на такое использование от авторов произведений, включенных в
сборник.
На практике такое согласие может быть получено от авторов отдельных
произведений как составителем, так и пользователем:
этот вопрос рекомендуется решить в договоре с составителем.
Нерешенность этого вопроса часто приводит к конфликтам.
В том случае, если автор составного произведения не получил согласия
на использование отдельных произведений в составе своего составного
произведения, его авторское право не может быть осуществлено, однако, оно
продолжает существовать. Равным образом нельзя считать авторское право
составителя не возникшим, если составное произведение использовано без
согласия авторов отдельных произведений, входящих в составное
произведение.
4. Часть 3 п. 1 относится к авторскому договору, заключаемому между
автором произведения, включенного в составное произведение, и
пользователем составного произведения. Этот договор может
предусматривать, что автор указанного произведения не вправе использовать
свое произведение вне сборника. Это ограничение может касаться различных
случаев использования произведения. И только в том случае, если такого
ограничения в авторском договоре не предусмотрено, автор может по своему
усмотрению использовать свое произведение вне сборника.
По сути, рассматриваемая норма представляет собой частный случай
нормы ч. 1 п. 2 ст. 31 Закона.
5. Последняя часть п. 1 предусматривает, что авторские права
составителя имеют своим объектом только составное произведение в целом;
они не распространяются на отдельные материалы (в том числе на
произведения), включенные в сборник.
Другие составители вправе самостоятельно подбирать и располагать те
же материалы для своих сборников. При этом схожесть сборников различных
авторов-составителей или некоторое их подобие допускаются. Однако полная
идентичность сборников, созданных различными лицами, работавшими
независимо друг от друга, свидетельствует об отсутствии оригинального
произведения
- объекта авторского права.
6. Пункт 2 данной статьи устанавливает особое право издателя
энциклопедий, энциклопедических словарей и других периодических изданий
на использование таких изданий.
В создание энциклопедий, энциклопедических словарей и периодических
изданий вложен большой творческий труд авторских коллективов, а также
организационные и технические усилия издательств (издателей).
Поэтому закрепление за такими издательствами определенных прав
представляется оправданным.
7. По своему составу энциклопедии, энциклопедические словари, а
также периодические издания имеют значительное сходство с составными
произведениями. Поэтому п. 2 данной статьи помещен в ст. 11, относящейся
к составным произведениям, вполне закономерно.
8. Исторически ч. 1 п. 2 данной статьи основывается на первой части
ст. 485 ГК РСФСР 1964 года, которая устанавливала:
"Организациям, выпускающим в свет самостоятельно или при посредстве
какого-либо издательства научные сборники, энциклопедические словари,
журналы или другие периодические издания, принадлежит авторское право на
эти издания в целом".
Прежняя норма отличается от ныне действующей целым рядом деталей, и
прежде всего тем, что раньше право, закреплявшееся за организациями,
называлось авторским правом, в то время как теперь это право издателя
именуется "исключительным правом на использование таких изданий".
Это очень важное нововведение: изменение термина влечет изменение
сущности данного права. Объем и содержание его должны быть определены
судебной и арбитражной практикой, которой пока нет. В настоящее время
следует считать, что исключительное право на использование издания в
целом, принадлежащее издателю, аналогично авторскому праву на
использование (которое раскрывается в ст. 16 Закона); однако это право
издателя не полностью совпадает с авторским имущественным правом.
9. Вторая фраза ч. 1 п. 2 данной статьи устанавливает
неимущественное право издателя - право на указание наименования издателя.
Если издателем является гражданин-предприниматель, его неимущественное
право - это право на указание своего имени либо фирменного наименования.
Других неимущественных прав издатель не имеет, а потому нормы ст. 15
к праву издателя не должны применяться.
10. Вторая часть п. 2 данной статьи относится к авторским правам
авторов произведений, включенных в энциклопедические и периодические
издания.
Автор произведения, которое включается в энциклопедию,
энциклопедический словарь или в периодическое издание, заключает с
издателем авторский договор, в котором определяется объем прав,
передаваемых автором издателю (см. ст. 30 и 31 Закона и комментарий к
ним).
Именно в авторском договоре определяется, передает ли автор
неисключительное или исключительное право, срок, на который
предоставляется право, возможность разового или неоднократного
использования.
При этом в договоре может быть предусмотрено, что автор лишается
права на использование своего произведения даже в других изданиях и
другими способами. И лишь в том случае, если в договоре это не
предусмотрено, вступает в силу норма ч. 2 п. 2 данной статьи: автор
вправе использовать свое произведение независимо от издания в целом.
Рассматриваемая норма Закона по своему построению аналогична норме,
содержащейся в ч. 3 п. 1 ст. 11, и тоже является диспозитивной. См. также
п.п. 25-27 комментария к ст. 14.

Комментаpий к статье 12 Закона

1. Данная статья относится к авторским правам переводчиков и
переработчиков. По своему содержанию и сути это очень близкие права. И
переводчик, и переработчик создают свои произведения, используя некоторые
элементы формы других произведений. Именно поэтому создаваемые ими
произведения являются производными.
Тем не менее, поскольку переводчик и переработчик вкладывают в свои
произведения (перевод, переработку) творческий труд и их произведения
являются оригинальными, они охраняются авторским правом как
самостоятельные произведения (см. также п. 3 ст. 7 и комментарий к нему).
2. Часть 2 п. 1 данной статьи относится к тем случаям, когда
произведение, подвергшееся переводу или переработке, охраняется авторским
правом: в этом случае созданные на его основе перевод или переработка
представляют собой зависимые произведения.
Их зависимость состоит в том, что для использования такого перевода
или переработки должен быть заключен авторский договор не только с
переводчиком (переработчиком), но и с авторами оригиналов - тех
произведений, которые подверглись переводу или переработке.
Если произведение, подвергшееся переводу или переработке, не
охраняется авторским правом, то норма ч. 2 п. 1 не применяется; такое
произведение не является зависимым.
3. Авторское право переводчика или переработчика, даже если оно
является зависимым, всегда возникает по общим правилам возникновения
авторского права, т.е. с момента создания произведения (выражения его в
объективной форме) - см. п. 1 ст. 9 и комментарий к нему.
При этом не имеет значения, когда - до создания перевода или
переработки или после их создания - было получено согласие автора
произведения, подвергшегося переводу или переработке, на перевод или
переработку произведения.
Если такое согласие на перевод или переработку не было получено или
если автор произведения, подвергшегося переводу или переработке, не дает
согласия на использование перевода или переработки, авторские права
переводчика или переработчика "парализуются", но тем не менее они
возникают и продолжают существовать.
4. Пункт 2 данной статьи предусматривает пределы действия авторского
права переводчика или переработчика: они не могут, опираясь на свое
авторское право, запретить другим лицам осуществлять и использовать свои
собственные переводы и переработки тех же произведений.
Однако автор оригинального произведения вправе запретить
использование любых переводов (переработок) своего произведения, кроме
одного. Это может быть оформлено договором между автором оригинального
произведения и автором наиболее удачного перевода (переработки). Более
того, такой договор может предоставить автору одного перевода
(переработки) произведения право запрещать использование оригинального
произведения в других переводах (переработках).

Комментаpий к статье 13 Закона

1. Эта статья относится к установлению авторства и носителей
авторских прав на аудиовизуальные произведения.
При этом имеются в виду только те аудиовизуальные произведения,
которые созданы после 2 августа 1993 года, т.е. начиная с 3 августа 1993
года - момента вступления в силу Закона об авторском праве.
2. Понятие аудиовизуального произведения содержится в ст. 4 Закона
(см. также комментарий к этой статье).
Термин "аудиовизуальные произведения" в общегражданском
законодательстве нашей страны впервые был употреблен в Основах
гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (ст. 134).
До этого закон говорил о кинофильмах и телевизионных фильмах, которые
ныне охватываются более широким понятием аудиовизуальных произведений.
3. В соответствии с законодательством об авторском праве,
действовавшим в РСФСР до 1 октября 1964 года, первоначальное авторское
право на киноленты признавалось за выпустившим их в свет
кинопроизводственным предприятием.
4. По Гражданскому кодексу РСФСР авторское право на кинофильм или
телевизионный фильм закреплялось за предприятием, осуществившим его
съемку, а авторское право на любительский кинофильм или телевизионный
фильм - за его автором или соавторами (ст. 486 ГК РСФСР 1964 года).
Данные нормы действовали с 1 октября 1964 года по 2 августа 1992
года.
Именно на их основе в настоящее время определяется владелец
первоначального авторского права на кинофильмы, снятые в этот период
времени.
5. Владелец первоначального авторского права на фильмы, которые были
сняты с 3 августа 1992 года по 2 августа 1993 года, должен определяться
согласно действовавшему в этот период законодательству - Основам 1991
года. Пункт 5 ст. 135 этого акта устанавливает:
"Авторы кино-, теле- и видеофильма по авторским договорам передают
право на использование фильма его изготовителю в пределах,
предусмотренных договором.
Авторы произведений, использованных в фильме, сохраняют авторское
право каждый на свое произведение, передают изготовителю право на его
использование в фильме и могут использовать произведение независимо от
фильма в целом".
Таким образом, Основы устанавливали разный правовой режим для
авторов фильма и авторов произведений, использованных в фильме:
авторские права первых переходили к изготовителю по договору, в то
время как в отношении вторых право на использование их произведения в
фильме переходило к изготовителю в силу установленной в законе
презумпции.
При этом закон не пояснял, кто же является авторами фильма: если это
те лица, произведения которых не существуют вне фильма и потому не могли
быть использованы в фильме (т.е. не подпадают под норму ч. 2 п. 5 статьи
135 Основ), то тогда авторы фильма - это режиссер-постановщик, оператор,
художник-постановщик.
Следовательно, сценарист и композитор не относятся к числу авторов
фильма.
Все эти сложные вопросы, очевидно, будут предметом рассмотрения в
судебной практике.
6. Аудиовизуальное произведение является сложным, синтетическим; оно
создается творческими усилиями большого числа работников. Более того,
аудиовизуальное произведение обычно включает в себя произведения
различных авторов, которые не принимают непосредственного участия в
создании аудиовизуального произведения.
Некоторые произведения, входящие как составная часть в
аудиовизуальное произведение, могут существовать независимо от него.
Другие произведения, тоже используемые в аудиовизуальном
произведении, создаются лишь в процессе работы над ним и существуют лишь
в неразрывной связи с аудиовизуальным произведением; они, эти последние
произведения, не могут быть выделены из аудиовизуального произведения. К
их числу относятся предметы творческого труда режиссера-постановщика и
некоторых других лиц. Точно так же перевод произведения на другой язык не
может быть отделен от оригинала, не может быть использован независимо от
оригинала.
Таким образом, аудиовизуальное произведение - это слияние
произведений и идей из произведений различных авторов, их "сплав",
сгусток.
Большое число произведений, которые используются при создании
аудиовизуального произведения, например сценарий, используется в
измененной форме.
Все указанные выше особенности создания аудиовизуальных произведений
делают невозможным их квалификацию просто как произведений, созданных
соавторами.
На аудиовизуальное произведение возникает особое авторское право.
7. Пункт 1 ст. 13 Закона устанавливает, что авторами
аудиовизуального произведения являются режиссер-постановщик, сценарист, а
также композитор и автор текста песни, если музыка и текст песни
специально созданы для этого аудиовизуального произведения.
Никакие другие лица не могут считаться авторами аудиовизуального
произведения: данная норма Закона является императивной.
Если музыка к аудиовизуальному произведению была заимствована из
ранее опубликованных произведений какого-либо композитора, а также если в
аудиовизуальном произведении использована известная песня, композитор и
авторы песни не считаются авторами аудиовизуального произведения.
8. Иначе решается вопрос в отношении сценариста. Известно, что
сценарии могут публиковаться сами по себе, как литературные произведения.
Если опубликованный сценарий будет затем использован в аудиовизуальном
произведении, сценарист становится одним из его авторов, даже если он не
принимал непосредственного участия в создании аудиовизуального
произведения.
9. Аудиовизуальное произведение следует считать неделимым объектом,
а потому к взаимоотношениям между авторами аудиовизуального произведения
применимы все нормы, касающиеся неделимого соавторства (см. ст. 10 и
комментарий к ней).
10. Сценарист, композитор оригинальной музыки и авторы оригинальных
песен могут использовать свои собственные произведения без согласия
других авторов аудиовизуального произведения, если иное не предусмотрено
соглашением между соавторами аудиовизуального произведения.
11. В пункте 2 содержится презумпция о том, что авторы
аудиовизуального произведения передают по договорам свои основные
имущественные авторские правомочия изготовителю аудиовизуального
произведения.
Понятие "изготовитель аудиовизуального произведения" дано в ст. 4
Закона (см. п. 8 комментария к ст. 4).
12. При создании аудиовизуального произведения изготовитель
заключает договоры с режиссером-постановщиком, сценаристом, автором
оригинальной музыки, авторами оригинальных песен.
По своей сути эти договоры могут быть трудовыми или
гражданско-правовыми, причем - не обязательно авторскими.
При наличии трудового договора в силу вступают нормы ст. 14 (см.
также комментарий к ней). Во всех остальных случаях в силу вступает
презумпция п. 2 ст. 13 и предполагается, что к изготовителю переходят все
исключительные права на использование аудиовизуального произведения,
перечисленные в п. 2 ст. 16, за исключением права на переработку.
Следует считать, что переходящее к изготовителю право на
распространение включает в себя и право проката (п. 3 ст. 16).
13. Хотя среди переходящих к изготовителю от авторов
аудиовизуального произведения прав право на импорт прямо не упомянуто,
оно также переходит к изготовителю в силу общего смысла п. 2 ст. 13
Закона.
14. Вместе с тем договор, заключаемый изготовителем с авторами
аудиовизуального произведения, может предусматривать, что все
перечисленные права или некоторые из них, причем либо полностью, либо
частично, остаются у авторов аудиовизуального произведения.
Но если в таком договоре какое-либо имущественное авторское право не
будет упомянуто, то в отношении этого права сохранит силу указанная
презумпция о переходе права к изготовителю.
15. Вторая фраза ч. 1 п. 2 говорит о сроке, на который имущественные
авторские права, охватываемые рассмотренной выше презумпцией, переходят к
изготовителю.
Выражена эта норма не совсем удачно: в ней упоминается какой-то
"срок действия авторского права на аудиовизуальное произведение". Поэтому
может сложиться впечатление, что Закон предусматривает особый срок для
этой категории произведений. На самом деле в ст. 27 Закона никакого
особого срока для аудиовизуальных произведений не установлено. Поэтому
окончание срока действия авторского права на аудиовизуальное произведение
определяется моментом смерти автора (или умершего последним соавтора)
аудиовизуального произведения в соответствии со ст. 27 Закона.
И все же общий смысл второй фразы ч. 1 п. 2 ясен: при отсутствии
иного указания в договоре между авторами аудиовизуального произведения и
изготовителем изготовитель приобретает исключительные права на
использование на все время, пока аудиовизуальное произведение пользуется
авторско-правовой охраной.
16. Нормы ч. 1 п. 2 отменяют - для договоров, которые заключаются
между изготовителем и авторами аудиовизуального произведения, - нормы
п.1 ст.30, чч. 2 и 3 п. 1, ч. 1 п. 2 и п. 4 ст. 31 Закона.
17. Часть 2 п.2 предусматривает особое личное право изготовителя
указывать на аудиовизуальном произведении свое имя или наименование. Это
не авторское правомочие.
По своему содержанию оно напоминает право издателя на указание
своего наименования (см. п. 2 ст. 11).
18. Презумпция о переходе исключительных имущественных авторских
прав к изготовителю сформулирована лишь в отношении авторов
аудиовизуального произведения, т.е. лиц, которые названы в п. 1.
Однако в создании аудиовизуального произведения принимают участие и
многие другие авторы, в частности те, которые прямо указаны в п. 4. Не
распространяется ли на них указанная презумпция? Ответ на этот вопрос не
так прост и не самоочевиден.
Если презумпция о переходе к изготовителю практически всех
имущественных прав по договору не распространяется на авторов отдельных
произведений, включенных в состав аудиовизуального произведения,
изготовитель - для обеспечения использования аудиовизуального
произведения - вынужден заключать с этими авторами договоры по полной
форме.
И, получается, что договор с режиссером, сценаристом, автором
оригинальной музыки к аудиовизуальному произведению может быть очень
кратким, а договор с автором, например, "вставной" песни должен быть
очень подробным и полным: ведь если в нем какое-либо авторское правомочие
не будет упомянуто или будет упомянуто неполно, то использование
аудиовизуального произведения может быть поставлено под угрозу и даже
парализовано.
Логики в этом нет, а потому следует считать, что буквальное
прочтение нормы п. 2 ст. 13 было бы неправильным. Иными словами, п. 2
применяется не только к авторам аудиовизуального произведения, но и ко
всем авторам использованных произведений.
19. Пункт 3 устанавливает право автора музыкального произведения,
использованного в аудиовизуальном произведении, на получение
вознаграждения при публичном исполнении аудиовизуального произведения.
Право на вознаграждение - в данном случае и вообще - это составной
элемент любого имущественного авторского правомочия.
Но если имущественные правомочия являются исключительными,
запретительными, то право на вознаграждение таковым не является.
20. В пункте 3 под автором музыкального произведения (с текстом или
без текста) имеются в виду как автор оригинальной музыки и специально
созданной для этого аудиовизуального произведения песни, так и автор
ранее известной музыки и "вставной" (ранее известной) песни.
21. В пункте 3 под термином "публичное исполнение" подразумевается
то значение, которое придано ему п. 2 ст. 16 Закона. Это, по сути дела,
демонстрация аудиовизуального произведения (кино-, теле-, видеофильма и
т.п.) в кинотеатре, видеосалоне или в другом общественном месте.
При этом показ аудиовизуального произведения по телевидению не
охватывается понятием "публичное исполнение", ибо оно входит в другое
понятие: "сообщение для всеобщего сведения".
Следовательно, норма п. 3 не относится к телевещанию.
22. Следует рассмотреть вопрос о том, является ли норма,
содержащаяся в п. 3 ст. 13, императивной или диспозитивной.
Иными словами, если эта норма может быть изменена или отменена
договором, она является диспозитивной; в противном случае это
обязательная, императивная норма.
Вывод о том, что рассматриваемую норму следует считать императивной,
так как она не сопровождается оговоркой "если иное не предусмотрено в
договоре", был бы поспешным и поверхностным: часто характер той или иной
нормы определяется не внешним признаком, а самой ее сутью.
23. Признание нормы п. 3 императивной означало бы наличие
неотъемлемого от личности автора имущественного авторского права,
подобного праву следования (см. п. 2 ст. 17).
Но тогда становится неясным, почему право следования подробно
описано в Законе, а названное право на получение вознаграждения упомянуто
лишь мимоходом.
24. Диспозитивный характер рассматриваемой нормы косвенно
подтверждается и подзаконным нормативным актом - Положением о минимальных
ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений
(утверждено постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 года N 218 -
Собрание актов Президента и Правительства РФ, 1994, N 13, ст. 994).
В разделе I этого Положения содержатся минимальные ставки авторского
вознаграждения за различные виды публичного исполнения. Пункт 24 этого
раздела, относящийся к демонстрации аудиовизуальных произведений,
содержит примечание, которое гласит, что указанная минимальная ставка
применяется, "если иное не определено в договоре между автором
музыкального произведения и организацией, обладающей в установленном
порядке правами на прокат аудиовизуального произведения".
Отсюда следует, что эта ставка может быть изменена соглашением
сторон, причем как в сторону увеличения, так и уменьшения: ведь если бы
речь шла о возможности только увеличения этой ставки, примечания не
потребовалось бы, поскольку все ставки и так являются минимальными и
могут быть увеличены по договору.
Но если соглашением сторон ставку можно уменьшить, то никто не может
запретить сторонам договориться о ставке "ноль".
Значит, норма п. 3 ст. 13 - диспозитивная, она может быть изменена
соглашением сторон.
25. Пункт 4 данной статьи относится к авторам произведений, вошедших
составной частью в аудиовизуальное произведение. О них мы уже говорили в
п. 6 комментария к настоящей статье.
Эти лица, с одной стороны, пользуются авторским правом каждый на
свое произведение; с другой стороны, они не могут претендовать на то,
чтобы считаться авторами (соавторами) аудиовизуального произведения в
целом.
Из Закона не вытекает обязанность упоминать их имена при
использовании аудиовизуального произведения.

Комментаpий к статье 14 Закона

1. Большое число произведений создается авторами в рамках выполнения
ими своих служебных обязанностей.
Служебные обязанности могут возникать в рамках только трудового
договора. Отсюда следует, что служебные произведения - это произведения,
создаваемые при наличии между автором и другим лицом трудовых отношений,
т.е. отношений, подпадающих под нормы трудового права.
Служебные произведения находятся в особом правовом режиме.
2. Трудовые отношения опосредствуются трудовым договором
(контрактом).
Согласно ст. 15 КЗоТ трудовой договор - это соглашение между
трудящимся и предприятием, учреждением, организацией, в соответствии с
которым трудящийся обязуется выполнять работу по определенной
специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему
трудовому распорядку, а предприятие, учреждение, организация обязуется
выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать определенные
условия труда.
Работа, выполняемая трудящимся в рамках трудового договора, - это
любая работа, которая относится к трудовой функции трудящегося, т.е.
любая работа, соответствующая квалификации по определенной профессии
(должности), которую должен выполнять работник.
Если работодатель ведет трудовую книжку работника, оплачивает его
больничный лист, предоставляет ему ежегодный отпуск, то это явные
признаки наличия между сторонами трудовых отношений.
В пределах трудовой функции работника администрация предприятия дает
ему определенные задания.
В ст. 14 Закона об авторском праве они именуются "служебными
заданиями". Эти задания не могут выходить за пределы трудовой функции
работника (или - по терминологии Закона об авторском праве - за пределы
его служебных обязанностей).
Кроме того, эти задания по своему объему не должны превышать нормы
труда (т.е. нормы выработки, времени, обслуживания и т.п.) - ст. 102
КЗоТ.
3. В соответствии с п. 1 произведение является служебным, если оно
создано в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного
задания работодателя.
Как уже было отмечено, задание, данное работнику, не может считаться
служебным, если оно выходит за рамки служебных обязанностей или за
пределы норм труда.
4. Служебное задание может быть конкретным ("сфотографировать
определенный объект") или общим ("подготовить три статьи по актуальной
тематике").
Для определения того, выходит ли данное задание за рамки служебных
обязанностей, могут быть использованы должностные инструкции, приказы и
распоряжения по предприятию.
Обычно произведение попадает в категорию служебных с того момента,
когда автор передает его работодателю (а не с момента создания, выражения
в объективной форме).
5. Пункт 1 устанавливает общее правило, состоящее в том, что даже
если созданное произведение является служебным, авторское право на него
принадлежит автору.
Тем самым российское законодательство не разделяет известного в
некоторых зарубежных странах принципа, согласно которому автором
служебного произведения является сам работодатель.
6. Закрепляя авторское право на служебное произведение за автором, а
не за работодателем, Закон вместе с тем предусматривает возможность
существенного ограничения имущественных авторских прав, закрепляемых за
автором.
Возможность ограничения таких прав выражена в виде презумпции,
содержащейся в ч. 1 п. 2.
7. Часть 1 п.2 содержит норму о том, что если в договоре между
автором и работодателем не предусмотрено иное, то исключительные права на
использование служебного произведения принадлежат работодателю.
8. Эта норма касается исключительных прав на использование
произведения, т.е. имущественных прав, указанных в ст. 16.
При этом рассматриваемая норма касается всех исключительных прав на
использование произведений и на весь срок их действия (см. ст. 27).
В число прав, переходящих к работодателю на основе указанной
презумпции, не входит право следования (п. 2 ст. 17), поскольку оно, хотя
и носит имущественный характер, но неотделимо от личности автора (при
жизни автора).
9. Никакие личные авторские права на основе указанной презумпции к
работодателю не переходят.
В этой связи при использовании служебных произведений следует особо
урегулировать вопросы указания имени автора, обнародования произведения и
внесения изменений в произведение.
При этом нужно исходить из того, что автор является носителем всех
личных правомочий, а работодатель должен получить разрешение автора на
использование произведения в том или ином виде.
10. Для перехода к работодателю всех имущественных авторских прав на
служебные произведения достаточным основанием является заключение
обычного трудового договора. При этом никакой особой оговорки в трудовом
договоре (например, в виде ссылки на ст.14 Закона об авторском праве) не
требуется.
С момента заключения трудового договора все права на использование
любого служебного произведения, созданного до расторжения трудового
договора, принадлежат работодателю.
Естественно, что работодатель сохраняет полученные им авторские
права и после прекращения трудового договора.
11. Доказательствами наличия у работодателя исключительных прав на
использование служебного произведения могут быть документы,
подтверждающие факт работы (трудовой контракт, приказ о приеме на работу
и об увольнении), а также факт создания произведения по служебному
заданию в период работы (например, публикация произведения в этот период
времени работодателем).
При возникновении спора работодатель обязан доказать наличие у него
исключительных прав на использование произведения.
12. Работодатель вправе передать полученные им на основе указанной
презумпции исключительные авторские права, как частично, так и полностью,
другим лицам на основе авторского договора. При этом следует исходить из
того, что автор служебного произведения предоставил работодателю и право
передавать полученные права другим лицам. Иными словами, норма п. 4 ст.
31 в данном случае не должна применяться.
13. В случае ликвидации работодателя, являющегося юридическим лицом,
принадлежащие работодателю исключительные авторские права на
использование служебных произведений передаются лицам, указанным в п. 7
ст. 63 ГК, а если эти права ими не приняты, они возвращаются авторам
служебных произведений.
14. Установленная ч. 1 п. 2 презумпция перехода к работодателю
исключительных авторских прав на использование служебных произведений
должна применяться и к трудовым договорам, заключенным до 3 августа 1993
года, если эти договоры продолжали действовать после 2 августа 1993 года
и сами служебные произведения были созданы после 2 августа 1993 года.
15. В отношении служебных произведений, созданных до 3 августа 1993
года, норма ч. 1 п. 2 не применяется.
Служебные произведения, созданные до 3 августа 1992 года, подпадали
под норму ст. 483 ГК РСФСР 1964 года.
На основе норм данной статьи, а также нескольких подзаконных актов
эти произведения использовались как работодателями, так и любыми другими
организациями без согласия авторов и без выплаты авторам вознаграждения
(за исключением произведений декоративно-прикладного искусства,
использование которых осуществлялось без согласия автора, но с выплатой
ему вознаграждения).
В настоящее время следует считать, что все исключительные авторские
права на использование таких произведений принадлежат работодателю.

16. Служебные произведения, которые были созданы после 2 августа

1992 года, но до 3 августа 1993 года, подпадали под действие ст. 140
Основ ГЗ 1991 года, в соответствии с которой право использования
служебного произведения принадлежало работодателю, но только в
ограниченных пределах и на ограниченный срок (до трех лет с момента
представления произведения).
Поскольку ровно через один год - 3 августа 1993 года - эта норма
была отменена в связи с принятием Закона об авторском праве, ограничения
перехода к работодателю авторских прав, касающиеся срока, несомненно
утратили силу. Вместе с тем ограничения, связанные с объемом переходящих
к работодателю прав, сохраняют силу и ныне.
Норма ст. 140 Основ не применяется к служебным произведениям,
созданным до 3 августа 1992 года. Она действует по отношению лишь к тем
служебным произведениям, которые были созданы с 3 августа 1992 года по 2
августа 1993 года.
17. Часть 1 п. 2 предусматривает, что исключительные права на
использование служебного произведения переходят к работодателю только в
тех случаях, "если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное".
Речь здесь идет о гражданско-правовом (авторском) договоре.
Этот договор может вообще исключить во взаимоотношениях между
сторонами норму ч. 1 п. 2, либо ограничить ее.
В частности, договор между автором и работодателем может
предусматривать, что некоторые авторские права на использование служебных
произведений сохраняются за автором, что права на использование переходят
к работодателю на ограниченный срок, что автору будет выплачиваться
вознаграждение при использовании произведения работодателем или третьими
лицами (кроме полученной автором заработной платы) и т.п. Одним словом,
стороны вправе заключить любой авторский договор, касающийся будущих
служебных произведений.
18. Следует, однако, учитывать, что, если в таком договоре не будет
условия о сохранении за автором тех или иных имущественных прав, они
будут считаться перешедшими к работодателю в силу указанной презумпции.
19. Указанный договор может решать и вопросы, касающиеся личных
авторских прав (порядок обозначения имени автора, согласие автора на
обнародование и т.п.).
20. Представляется, однако, что указанный договор не способен
регулировать вопросы использования произведений, которые могут быть
созданы автором в дальнейшем, но не относятся к категории служебных: это
противоречило бы норме п. 5 ст. 31 Закона.
21. Вместо заключения индивидуальных договоров с отдельными
авторами, работодатель может включить положения о сохранении за
авторами-служащими отдельных имущественных правомочий или права на
получение вознаграждения в коллективный трудовой договор либо даже в
приказ (распоряжение) по предприятию.
Такой приказ будет ограничивать норму ч. 1 п. 2. Разумеется, такой
приказ может быть отменен самим работодателем.
22. В пункте 3 раздела II Положения о минимальных ставках авторского
вознаграждения за воспроизведение произведений изобразительного искусства
и тиражирование в промышленности произведений декоративно-прикладного
искусства (утверждено постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994
года N 218) содержится следующая норма:
"Автору, создавшему в порядке выполнения служебного задания образец
произведения изобразительного или декоративно-прикладного искусства для
воспроизведения или тиражирования в промышленности, авторское
вознаграждение за воспроизведение или тиражирование такого произведения
выплачивается по нормам, предусмотренным в настоящем Положении, если в
договоре между автором и работодателем не предусмотрено иное".
Таким образом, здесь сформулирована презумпция сохранения за автором
служебного произведения права на получение вознаграждения.
Поскольку эта норма прямо противоречит норме, содержащейся в ч. 1
п. 2 ст.14 Закона, правило Положения не подлежит применению.
23. Часть 2 п. 2 применяется в тех случаях, когда определенные
исключительные авторские права на использование перешли к работодателю в
силу нормы ч. 1 п. 2, но стороны договорились о том, что автор все же
будет получать вознаграждение за использование служебного произведения.
В этом случае стороны должны определить размер авторского
вознаграждения и порядок его выплаты автору. Иначе договор был бы
неполным и неопределенным.
Вместе с тем норму ч. 2 п. 2 нельзя понимать как обязывающую
работодателя в любом случае выплачивать автору вознаграждение за
использование служебного произведения.
24. Пункт 3 предусматривает особое личное право работодателя на
указание своего наименования (или имени).
Это право сформулировано аналогично праву издателя (вторая фраза ч.
1 п. 2 ст. 11) и праву изготовителя аудиовизуального произведения (ч. 2
п. 2 ст. 13) на указание их наименований (имен) при использовании
произведений.
Все указанные права не являются авторскими. По своему содержанию -
это неимущественные права.
При нарушении данных прав их защита должна осуществляться не по
нормам ст. 49 и 50 Закона, а по общим нормам гражданского
законодательства.

25. Пункт 4 исключает возможность применения норм ст. 14 к п. 2 ст.

11.
Это означает прежде всего, что право на те сложные произведения,
которые перечислены в ч. 1 п. 2 ст. 11, а именно
- на энциклопедии, энциклопедические словари, периодические и
продолжающиеся сборники научных трудов, газеты, журналы и другие
периодические издания, принадлежащие издателям, не должны рассматриваться
как право, которое перешло к работодателю от отдельных авторов на основе
ч. 1 п. 2 ст. 14.
Издательское право - это самостоятельное право. Оно возникает не на
совокупность отдельных произведений, включенных в энциклопедию, а на
энциклопедию в целом. По своей сути это право не является авторским (см.
комментарий к п. 2 ст. 11).
26. Пункт 4 означает, что автор, работающий по трудовому договору
над созданием энциклопедии, энциклопедического словаря, периодического
издания, не вправе требовать заключения с работодателем особого
авторского договора, предусмотренного ч. 1 п. 2 ст. 14, и предоставления
ему как автору каких-либо авторских прав на энциклопедию,
энциклопедический словарь, периодическое издание в целом.
27. Вместе с тем, п. 4 никоим образом не затрагивает взаимоотношений
между работодателем и авторами отдельных произведений, которые
используются в составе энциклопедии, энциклопедического словаря,
периодического издания: если такие отдельные произведения подпадают под
категорию служебных, к ним применяются положения пп. 1-3 ст. 14 Закона.
Отсылка к п. 2 ст. 11 Закона, содержащаяся в п. 4 ст. 14, относится
по сути дела лишь к первой части п. 2 ст. 11 и не затрагивает второй
части п. 2 ст. 11.

Комментаpий к статье 15 Закона

1. Закон впервые четко подразделяет авторские правомочия, в
совокупности составляющие субъективное авторское право, на личные
неимущественные права и имущественные права.
Поскольку ранее действовавшее законодательство - ст. 479 ГК РСФСР
1964 года и ст. 135 Основ 1991 года - не знало такого деления авторских
прав, в науке авторского права по этому вопросу шла дискуссия, а практика
в некоторых случаях оказывалась противоречивой. Новое законодательство
более полно отвечает потребностям практики.
2. Личные неимущественные авторские права не имеют экономического
содержания - в этом их основное отличие от имущественных прав.
Это отличие личных прав от имущественных сохраняет свое значение и в
настоящее время, несмотря на введение правил о материальной компенсации
за причинение морального вреда вследствие нарушения личных прав.
3. В пункте 1 перечислены четыре категории личных прав. Еще одно
личное право - право доступа - указано в п. 1 ст. 17.
4. Право авторства - это право признаваться, считаться автором
произведения. Оно не совпадает с правом на имя.
Право авторства является закреплением и правовым отражением
фактической работы автора по созданию произведения.
Опираясь на право авторства, а не на какое-либо иное правомочие,
автор требует защиты своих интересов в случае присвоения авторства другим
лицом (плагиат) или если авторство приписывается другим лицам.
Право авторства может осуществляться только автором. После смерти
автора право авторства прекращается.
У наследников и иных правопреемников автора имеются особые интересы
в том случае, если авторство умершего автора присваивается другим лицом
или приписывается другим лицам.
Поэтому наследники и иные правопреемники могут возбудить в суде спор
о защите права авторства умершего автора.
5. Право на имя есть право на способ указания имени автора при
использовании произведения. Закон упоминает о трех возможных способах
указания имени: подлинное имя, вымышленное имя (псевдоним), без
обозначения имени (анонимно).
Авторское право на имя не совпадает с общегражданским правом на имя,
принадлежащим любому физическому лицу.
При отсутствии особого указания со стороны автора произведение
обозначается фамилией, именем, отчеством автора либо его фамилией и
инициалами. Если автор настаивает, чтобы эти обозначения были изменены
(например, требует полного указания собственного имени), эти требования
законны, так как являются проявлением права автора на псевдоним. В
качестве псевдонима может быть использовано и любое другое имя.
6. Произведение может быть использовано и без обозначения имени
автора, т.е. с сохранением анонимности автора; это делается по
согласованию с автором.
В любом случае способ указания имени автора должен устанавливаться в
авторском договоре при его заключении. После этого ни автор, ни
пользователь не вправе односторонне изменить способ обозначения имени
автора.
7. Порядок проставления имен соавторов определяется соглашением
соавторов и должен соблюдаться пользователями как одно из проявлений
авторского права на имя.
8. Если произведение используется под псевдонимом или без указания
имени автора (анонимно), лица, которым известно подлинное имя автора (в
их число входит пользователь, заключивший с автором авторский договор),
не вправе без согласия автора раскрывать его личность.
Однако не совершает никакого нарушения личных авторских прав ученый,
который в результате своих исследований приходит к выводу о том, что
автором того или иного произведения является определенное лицо, и
публикует этот вывод.
9. Автор может в любой момент раскрыть или снять свой псевдоним или
аноним.
Автор может иметь несколько псевдонимов. Он может пользоваться
псевдонимом лишь для некоторых произведений, а другие использовать под
своим подлинным именем.
10. Если автор использовал свои произведения под псевдонимом или без
обозначения своего имени, то точно так же должны использоваться после
смерти автора те произведения, которые не были обнародованы при жизни
автора.
11. Право на обнародование - третье личное неимущественное авторское
правомочие.
Обнародовать произведение - значит обеспечить доступ к произведению
любых третьих лиц. Понятие обнародования содержится в ст. 4 Закона.
Автор может считать свое произведение недостаточно готовым, незрелым
для представления его на суд публики, и потому он вправе не давать
согласия на его обнародование.
12. Автор реализует свое право на обнародование произведения при
заключении договора о первом использовании необнародованного произведения
или при передаче работодателю служебного произведения.
Одним из способов реализации права на обнародование является
депонирование рукописи в информационном центре.
13. Произведение, состоящее из отдельных частей, может быть
обнародовано лишь частично.
Обнародование элементов содержания произведения, т.е. тем, сюжета
произведения, его аннотации, не является обнародованием самого
произведения.
Так, публикация автореферата диссертации не считается выпуском в
свет самой диссертации; публикация анонса кинофильма не является
публикацией кинофильма.
14. Произведение считается обнародованным, если действия по
обеспечению доступа к произведению широкого круга лиц осуществлены с
согласия автора (или самим автором и по его воле).
Только в этом случае произведение считается обнародованным и к нему
применяются нормы, предусмотренные ст. 16 (п. 3), 18, 19, 20, 21, 22, 26
и 27 Закона.
15. Если автор после обнародования своего произведения не желает по
каким-либо причинам его дальнейшего широкого использования, он обычно
отказывается заключать авторские договоры. Тем самым использование
произведения ограничивается случаями свободного использования.
Вместе с тем автор может поступить более решительно - использовать
свое право на отзыв (п. 2 ст.15).
16. Право на отзыв (п. 2) - это отказ от ранее принятого автором
решения об обнародовании произведения, пересмотр такого решения.
Право на отзыв указано в Законе не как самостоятельное личное
неимущественное право автора, а как часть правомочия автора на
обнародование произведения.
17. Право на отзыв может быть реализовано в любое время после того,
как автор дал разрешение на обнародование своего произведения (или
обнародовал свое произведение).
Следует различать две ситуации.
Первая имеет место в том случае, когда автор дал согласие на
обнародование своего произведения, но оно еще не было обнародовано. В
этом случае автор должен сообщить своему партнеру по договору, что он
отказывается от данного им ранее согласия на обнародование произведения.
При этом никакого публичного заявления со стороны автора не требуется.
Естественно, автор обязан будет возместить убытки, если они возникли
у партнера, а также уплатить неустойку, предусмотренную договором.
Вторая ситуация складывается тогда, когда произведение уже было
обнародовано (с согласия автора или им самим). В таком случае для отзыва
произведения требуется публичное оповещение. Оно необходимо для того,
чтобы прекратить бездоговорное использование произведения. И в этом
случае автор обязан возместить убытки своим договорным партнерам. Автор
также вправе изъять из обращения ранее изготовленные экземпляры
произведения, хотя может этого и не делать. Естественно, автор должен
будет возместить убытки третьих лиц, связанные с таким изъятием из
гражданского оборота экземпляров своего произведения.
18. Последняя фраза п. 2 устанавливает правило о том, что право
отзыва не может быть применено автором, если его произведение является
служебным (см. ст. 14).
Однако автор, создавший служебное произведение, может принять
решение о том, чтобы не передавать его работодателю. Если автор возместит
работодателю стоимость затраченных при создании произведения материалов,
невозможно будет принудить его передать свое произведение работодателю.
Значит, норма, содержащаяся в последней фразе п. 2, начинает действовать
лишь после того, как служебное произведение передано автором
работодателю.
19. В пункте 1 cформулировано и четвертое личное неимущественное
право автора - право на защиту репутации автора.
Его сущность - оградить произведение от таких изменений (искажений),
которые наносят ущерб чести и достоинству автора.
20. Вообще без согласия автора недопустимо внесение в произведение
любых изменений - даже если они не наносят ущерба чести и достоинству
автора. Это явно вытекает из п. 2 ст. 16, где среди прочих имущественных
авторских правомочий упоминается право автора на переработку своего
произведения.
Переработка может быть поверхностной или глубокой, существенной или
несущественной.
По общему правилу право на переработку произведения трактуется как
имущественное право, но если переработка наносит ущерб чести и
достоинству автора, то она затрагивает и личное право автора на защиту
своей репутации, т.е. чести и достоинства.
21. Право на защиту репутации автора действует и тогда, когда само
произведение не подвергается изменениям или переработке, но произведение
снабжается иллюстрациями, примечаниями, предисловием и т.п., которые
искажают замысел автора, унижают его и т.п.
22. Ранее в советском и российском законодательстве существовало
право на неприкосновенность произведения (ст. 480 ГК РСФСР 1964 года,
ст. 135 Основ ), которое объединяло два нынешних правомочия: право на
защиту репутации автора и право на переработку.
Право на неприкосновенность произведения было сформулировано как
пассивное правомочие автора, как право препятствовать третьим лицам
вносить изменения в произведение и использовать произведение с
иллюстрациями, комментариями и т.п., которые не нравятся автору. Такой
"пассивный" характер этого правомочия не подтверждался практикой: автор
зачастую сам вносил изменения в произведение, снабжал его иллюстрациями и
т.п.
Этот недостаток прежнего законодательства частично сохранился и в
новом Законе.
23. Нормы о чести, достоинстве и их защите содержатся не только в
п. 1 ст. 15 Закона, но и в общих нормах Гражданского кодекса: см. ст.
150 - 152, 1099 - 1101.
При этом специальные нормы авторского права являются фактически
повторением общих норм гражданского права. Поэтому в конфликтных
ситуациях, связанных с нарушением репутации автора, можно ссылаться и на
указанные нормы ГК.
24. Право на защиту репутации автора распространяется и на те
случаи, когда наносится ущерб деловой репутации автора, а не (только) его
чести и достоинству.
Вообще понятия "честь", "достоинство", "деловая репутация" во многом
совпадают, часто употребляются как синонимы.
Поэтому к сфере авторских прав применимы все нормы ст. 152 и 1100
ГК.
25. В пункте 3 выражен принцип неотчуждаемости от автора его личных
неимущественных авторских прав.
Что касается права авторства, то этот принцип должен соблюдаться
очень строго: любые сделки, направленные на передачу или переход права
авторства, являются ничтожными.
Вместе с тем в отношении других личных неимущественных авторских
прав принцип неотчуждаемости этих прав от личности автора не должен
трактоваться буквально: он действует лишь постольку, поскольку не
ограничен авторским договором.
Автор в договоре может избрать способ указания своего имени, дать
согласие на обнародование произведения, согласиться с внесением в
произведение изменений, дать согласие на снабжение произведения
предисловием. Тем самым автор распоряжается, разумеется в пределах
договора, своими правами на имя, на обнародование произведения, на защиту
репутации автора. После этого он не вправе в одностороннем порядке менять
условия заключенного им договора.
А это означает, что некоторые личные неимущественные авторские права
тоже участвуют в гражданском обороте, хотя и с определенными
ограничениями.

Комментаpий к статье 16 Закона

1. В пункте 1 провозглашено наличие у автора исключительных прав на
использование произведения.
Это означает, что все имущественные авторские права сводятся к
единому праву - праву на использование произведения.
Это очень важная новелла российского законодательства, отличающая
его от прежнего советского законодательства.
Последнее формулировало отдельные авторские правомочия, но не
сводило их к единому праву на использование.
Кроме того, в новом Законе имущественные авторские права прямо
названы исключительными. Это не только сближает авторские права с правом
собственности, с патентным правом, с правом на товарные знаки, но и
позволяет преодолеть широко распространенное в советской литературе
мнение о том, что авторские права не носят исключительного характера, что
в конечном счете сводило имущественные права автора к праву на получение
вознаграждения.
2. Содержащееся в п.1 указание на то, что исключительные права на
использование произведения принадлежат автору, не следует понимать
ограничительно: такие же исключительные права принадлежат и лицам, к
которым имущественные авторские права перешли по Закону (на основе ст.
13, 14, 29) или по договору (ст. 30).
3. В пункте 1 указывается, что автор имеет исключительные права на
использование своего произведения "в любой форме и любым способом".
Это указание на любые формы и любые способы внешне выглядит очень
красиво и благородно по отношению к творцам произведений, но на деле
оказывается пустой декларацией.
Действительно, предположим, что какое-либо лицо приготовило обед на
основе поваренной книги или построило самолет на основе авторских
рисунков или чертежей. Конечно, им были использованы содержащиеся в
поваренной книге рецепты приготовления блюд и авторские рисунки
(чертежи). Тем не менее это лицо не может считаться пользователем (или
нарушителем) авторских прав. И объясняется это тем, что действия лица не
подпадают под нормы п. 2 ст. 16 Закона.
Фактически исключительное авторское право на использование
произведения распространяется только на те формы и способы использования,
которые перечислены в п. 2, а не на любые формы и способы использования
произведения.
4. Часть 1 п. 2 перечисляет формы или способы использования
произведения, которые автор вправе сам осуществлять и разрешать другим
лицам.
Некоторые специфические формы (способы) использования произведения,
которые также входят в авторское право на использование, указаны в ч. 2
п. 2.
Автор дает разрешение другим лицам совершать такие действия путем
заключения авторских договоров. Если же третьи лица используют
произведения автора указанными здесь способами без согласия автора, они
нарушают авторские права и могут преследоваться по ст. 49 Закона.
5. Содержащийся в п. 2 перечень форм и способов использования
произведения, которые охватываются авторским правом на использование
произведения, является исчерпывающим.
Любые иные формы и способы использования произведения могут
осуществляться свободно, т.е. без согласия владельца авторских прав.
6. В качестве первого имущественного правомочия автора Закон
называет право на воспроизведение. Понятие "воспроизведения произведения"
содержится в ст. 4 (см. также комментарий).
Воспроизведение всегда связано с фиксацией произведения на
материальном носителе.
Воспроизведение - исторически первое и на начальном этапе развития
авторского права единственное имущественное авторское правомочие.
Авторское право зародилось (в Великобритании) как право на
изготовление копий книг, что нашло отражение и в самом термине
"copyright" - "право на копирование"; теперь он справедливо переводится
как "авторское право".
Бернская конвенция первоначально основывалась именно на этом
авторском правомочии. И лишь постепенно развитие технических средств
привело к появлению и признанию других авторских правомочий, которые на
первых порах пытались втиснуть в "прокрустово ложе" права на
воспроизведение.

7. Право на распространение экземпляров произведения - второе

имущественное авторское правомочие.
Закон не дает точного определения термина "распространение
экземпляров произведения". Однако, из ч. 1 п. 2 и из п. 3 может быть
сделан вывод, что распространение есть введение экземпляров произведения
в гражданский оборот, прежде всего путем продажи. В это понятие также
включаются: предложение к продаже, бесплатное распространение (дарение),
мена, сдача в прокат и другие подобные действия.
8. Право на распространение произведения первоначально понималось
как часть права на воспроизведение. Более того, во многих зарубежных
странах оно и теперь не признается отдельным авторским правомочием.
Между тем распространение произведения может не совпадать по времени
совершения этого действия и по территории его совершения с
воспроизведением произведения. Все это свидетельствует о целесообразности
конструирования самостоятельного права на распространение, что и сделано
в Законе.
Тем не менее во многих случаях в авторских договорах
предусматривается передача только права на воспроизведение, а право на
распространение прямо не упоминается: стороны молчаливо исходят из того,
что произведение воспроизводится для последующего распространения, право
на которое также охватывается договором.
Такое несколько пренебрежительное отношение к праву на
распространение может породить определенные трудности: в частности,
неясно, может ли пользователь искусственно задержать (отложить)
распространение экземпляров произведения.

9. С правом на распространение экземпляров произведения неразрывно

связаны нормы п. 3, к анализу которых мы и переходим.

10. В части 1 п. 3 содержится правило, именуемое как "принцип

исчерпания авторских прав", широко известный в большом числе зарубежных
стран (англ. - "exhaustion", нем. - "Erschopfung").
Этот принцип в России применяется в тех случаях, когда экземпляры
произведения правомерно введены в гражданский оборот посредством их
продажи. После этого дальнейшее распространение экземпляров может
производиться без согласия автора и без выплаты ему авторского
вознаграждения. Иными словами, владелец исключительных авторских прав не
может контролировать дальнейшее распространение этих экземпляров: такое
их дальнейшее распространение не регулируется авторским правом.
11. Принцип исчерпания прав имеет огромное практическое значение и
широко применяется, а потому необходимо уточнить, в каких случаях он
применяется и какова сфера его действия.
12. Часть 1 п. 3 устанавливает, что данный принцип применяется, если
произведение было опубликовано. Это очень важное указание - принцип
исчерпания прав применяется только к опубликованным произведениям, а не к
любым обнародованным произведениям (см. ст. 4 и комментарий к ней).
Указание на то, что произведение должно являться не только
опубликованным, но и опубликованным "правомерно", хотя и полезно, но,
строго говоря, излишне, поскольку произведение, "опубликованное" без
согласия автора, не считается опубликованным.
13. Для применения принципа исчерпания прав произведение должно быть
введено в гражданский оборот.
Введение в гражданский оборот должно быть правомерным, т.е.
произведенным с согласия обладателя авторских прав.
Это обстоятельство следует особо подчеркнуть, поскольку право на
распространение может быть предоставлено только в отношении определенной
территории. И в этом случае введение экземпляров произведения в
гражданский оборот посредством их продажи за пределами этой территории
является противоправным и не дает основания для применения в дальнейшем
принципа исчерпания прав.
14. Для применения принципа исчерпания прав экземпляр произведения
должен быть введен в гражданский оборот посредством его продажи, т.е. на
основе договора купли-продажи.
Представляется, что купля-продажа в данном случае включает и договор
мены.
Включается ли в понятие "продажа" договор дарения (безвозмездного
отчуждения экземпляров) - это вопрос более сложный. Нет сомнения в том,
что бесплатно розданные экземпляры могут затем бесплатно передаваться
третьим лицам. Однако следует считать, что их дальнейшее распространение
на возмездной основе (продажа, сдача в прокат) требует особого разрешения
со стороны владельца авторских прав.
15. Принцип исчерпания прав состоит в том, что указанные экземпляры
произведения могут затем свободно распространяться.
Понятие "распространение" содержится в п. 7 комментария к данной
статье Закона.
Лицо, которое приобрело экземпляр произведения, получает право на
его распространение в объеме этого понятия, за исключением, однако, права
на прокат экземпляров (ч. 2 п. 3).
16. Право дальнейшего свободного распространения экземпляров,
приобретенное владельцем экземпляров на основе принципа исчерпания прав,
действует без какого-либо территориального ограничения. Исключение из
этого правила представляет случай, когда на самом экземпляре произведения
имеется отметка о территориальном ограничении распространения. Например,
на книге может быть сделана надпись: "Подлежит распространению только на
территории Украины". В этом случае продажа (или - перепродажа) книги на
территории России требует заключения договора с владельцем авторских
прав.
17. Часть 2 п. 3 вводит особое авторское право - на прокат
экземпляров произведения. Оно сформулировано как часть права на
распространение. Термин "сдача в прокат" пояснен в ст. 4 Закона.
18. Право на прокат, как указано в ч. 2 п. 3, принадлежит автору
независимо от права собственности на экземпляры произведения.
Дословное, буквальное прочтение этой нормы может привести к выводу о
том, что здесь мы имеем дело с простым повторением нормы п. 5 ст. 6:
авторское право на произведение не связано с правом собственности на
материальный объект.
Но такой вывод был бы неверным. Норма ч. 2 п. 3 должна пониматься в
общем контексте п. 3, который посвящен принципу исчерпания прав.
Часть 2 п. 3 устанавливает, что лицо, получившее на основе
рассматриваемого принципа право на дальнейшее распространение экземпляров
произведения, не вправе сдавать эти экземпляры в прокат (без
дополнительного согласия со стороны владельца авторских прав).
Этим, однако, и ограничивается смысл ч. 2 п. 3. Содержащуюся здесь
норму нельзя толковать как особое право проката экземпляров произведения,
принадлежащее только автору и неотчуждаемое от личности автора в период
его жизни.
Напротив, право проката может уступаться автором другим лицам по
авторскому договору; при этом оно автоматически включается в право на
распространение. Тем не менее для исключения возможных споров и
недоразумений можно рекомендовать сторонам, заключающим авторский
договор, особо упоминать в нем право проката, например, следующим
образом: "Покупатель приобретает 1000 экземпляров видеофильма для его
дальнейшего распространения любыми способами, в том числе путем проката".

19. Третье имущественное право автора, указанное в п. 2, - право на

импорт.
Под этим правом имеется в виду только импорт экземпляров
произведения (а не прием поступающих из-за рубежа радио- и телепередач),
причем сами импортированные в Россию экземпляры предназначены для
распространения.
Под импортом следует понимать пересечение товаром (экземплярами
произведения) государственной границы Российской Федерации; возможное
последующее растаможивание этого товара не имеет значения.
20. Под "распространением" экземпляров произведения, упоминаемым в
праве на импорт, следует понимать как распространение на территории
России, так и распространение в зарубежных странах. Иными словами, право
на импорт касается и тех экземпляров произведения, которые ввозятся на
территорию России для последующего распространения в зарубежных странах,
а не в России.
21. Если распространение, о котором идет речь в праве на импорт,
осуществляется владельцем авторских прав или с его согласия, то право на
импорт следует считать входящим в право на распространение.
22. При реализации права на импорт не имеет значения, как были
изготовлены импортируемые экземпляры - по воле владельца авторских прав
или против его воли; не имеет значения также и то, были ли при этом
нарушены авторские права.
Импортируемые экземпляры произведения ставятся под контроль автора
не в связи с изготовлением, а в связи с их последующим распространением.
23. Четвертое имущественное авторское право - право на публичный
показ. Термин "показ" пояснен в ст. 4; там же дано понятие "публичности".
Пределы действия права на публичный показ и его соотношение с
другими авторскими правомочиями могут быть уяснены только посредством
сложных толкований Закона.
Буквальное прочтение права на публичный показ приводит к следующему
выводу: лицо, которое приобрело оригинал или репродукцию картины либо
приобрело экземпляр журнала, не может затем публично показывать этот
оригинал или экземпляр, ибо такие действия требуют согласия со стороны
владельца авторских прав. Поскольку такой вывод абсурден, следует
предположить, что либо право на публичный показ относится только к
необнародованным произведениям, либо оно ограничивается случаями
коммерческого (возмездного) публичного показа, т.е. представляет собой
право, аналогичное праву проката.
Правильность этих предположений должна подтвердить судебная и
арбитражная практика, которой в настоящее время еще нет.
24. Пятое имущественное авторское право, указанное в ч. 1 п. 2,право
на публичное исполнение. Понятия "исполнение" и публичного характера
исполнения даны в ст. 4.
25. Право на публичное исполнение - новое для нашей страны авторское
правомочие, ибо в СССР публичное исполнение любых опубликованных
произведений происходило, хотя и с выплатой вознаграждения автору, но без
необходимости получения его согласия (подп. 1 ст. 495 ГК РСФСР 1964
года).
Отсутствие права на публичное исполнение не позволяло СССР
участвовать в Бернской конвенции и даже во Всемирной конвенции об
авторском праве в редакции 1971 года.
26. При практическом осуществлении права на публичное исполнение
большое значение имеют нормы подзаконного акта - Положения о минимальных
ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений
(утверждено постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 года N 218).
Здесь, в частности, определены плательщики этого вознаграждения.
27. Передача произведения по радио, телевидению или по кабельным
сетям составляет содержание отдельных авторских правомочий. Они не
охватываются понятием публичного исполнения произведений (см. также п. 3
ст. 13 и комментарий к нему).
28. Шестое имущественное авторское право - право на передачу в эфир.
Термин "передача в эфир" пояснен в ст. 4.
29. Прежнее советское законодательство (подп. 4 ст. 492 ГК РСФСР
1964 года) допускало свободное бесплатное использование на радио и
телевидении любых опубликованных произведений, что препятствовало
вступлению СССР в Бернскую конвенцию и во Всемирную конвенцию об
авторском праве в редакции 1971 года, а также существенно снижало уровень
охраны авторских прав в Советском Союзе.
30. Введение права на передачу в эфир заставляет радио- и
телевизионные организации по-новому строить договоры, заключаемые с
отдельными авторами, а также заключать генеральные соглашения с
организациями, управляющими имущественными авторскими правами на
коллективной основе (см. ст. 44-47).
31. Седьмое имущественное право - право на сообщение для всеобщего
сведения по кабелю. Термин "сообщать для всеобщего сведения по кабелю"
раскрывается в ст. 4.
По своему содержанию это право в основном аналогично праву передачи
в эфир. В обоих правомочиях различают радиопередачи и телепередачи.
В авторских договорах право на сообщение для всеобщего сведения по
кабелю и право передачи в эфир часто передаются вместе и на одинаковых
условиях.
32. Восьмое имущественное право автора - право на перевод.
Под переводом имеется в виду изложение литературного произведения на
другом языке. Понятие "перевод" не применимо к произведениям искусства, а
также к сборникам. Перевод программы для ЭВМ на другой машинный язык не
считается переводом в смысле авторского права.
33. Право на перевод произведения не является самостоятельным
авторским правомочием. Объясняется это тем, что само изготовление
перевода не есть использование произведения; иными словами, данное
действие не контролируется автором, не может быть им запрещено.
Более того, изготовление перевода, хотя и может быть прямо разрешено
автором и оформлено авторским договором, но само это разрешение, сам этот
договор имеют смысл только в том случае, если автор разрешил, кроме того,
определенное использование произведения в переводе.
Поэтому право на перевод всегда сочетается с правом на
воспроизведение, распространение, на импорт, публичный показ, публичное
исполнение, передачу в эфир, сообщение по кабелю.
Иными словами, право на перевод как самостоятельное авторское
правомочие на использование произведения не существует.
34. Девятое имущественное авторское право, закрепленное в ч. 1 п. 2,
- право на переработку.
Характерная черта переработки - сохранение в переработке некоторых
элементов формы первоначального произведения (о понятии переработки см.
пп. 16-19 комментария к ст. 7).
35. Все сказанное в п. 33 комментария к настоящей статье
относительно несамостоятельного характера права на перевод относится в
равной мере и к праву на переработку.
Как самостоятельное авторское правомочие право на переработку не
существует.
36. По сути первые семь перечисленных в ч. 1 п. 2 авторских
правомочий по использованию произведения относятся к следующим трем
объектам: к произведению в первоначальной форме; к произведению в
переводе; к произведению в переработке.
При таком подходе нет необходимости наделять автора отдельными
правами на перевод или переработку.
37. В отношении некоторых категорий произведений отдельные
имущественные права не возникают и не действуют. Само авторское право
может быть более широким или более узким, в зависимости от специфики
произведения.
Так, на аудиовизуальные произведения не возникает право публичного
показа; произведение изобразительного искусства не знает права на
публичное исполнение и т.д.
38. В авторских договорах любое имущественное авторское правомочие
может быть разделено на части (по времени, числу экземпляров, числу
исполнений и т.д. и т.п.).

39. В первой фразе ч. 2 п. 2 фигурирует дополнительное имущественное

авторское правомочие - право на практическую реализацию дизайнерского,
архитектурного, градостроительного и садово-паркового проектов.
Под проектами следует понимать рисунки, чертежи, макеты, фотографии
макетов, а также прилагаемые к ним описания и пояснения.
Дизайнерские проекты - это проекты, относящиеся к
художественно-конструкторским работам, к внешнему оформлению промышленных
изделий.
Остальные упомянутые проекты особых пояснений не требуют.
Авторы таких проектов (поскольку эти проекты являются
произведениями, охраняемыми авторским правом) получают кроме тех прав,
которые перечислены в ч. 1 п. 2, еще одно право использования своих
произведений - право практической реализации проекта, т.е., попросту
говоря, право разрешить или запретить создание в натуре образца
промышленного изделия, здания (сооружения), города или сада (парка) с
определенной планировкой.

40. Патентный Закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 года

(Ведомости РФ, 1992, N 42, ст. 2319) предусматривает возможность
регистрации и выдачи патентов, в частности, на промышленные образцы -
художественно-конструкторские решения, определяющие внешний вид изделий.
Промышленный образец должен быть новым и оригинальным. Практически
промышленный образец - это произведение дизайна, охраняемое авторским
правом (п. 1 ст. 7. И Патентный закон, и Закон об авторском праве
охраняют один и тот же объект, причем практически применительно к
одинаковым способам использования.
При этом патент на промышленный образец предоставляет более широкую
правовую охрану (охрана распространяется не только на случаи копирования,
но и на случаи объективных совпадений результатов самостоятельных
разработок), но охрана патентом не распространяется на части
промышленного образца, в то время как авторское право охраняет и части
произведений дизайна.
Патентная охрана сопряжена с потерей времени и средств; кроме того,
она предоставляется на краткий срок (до 15 лет).
Поэтому патентная охрана промышленных образцов в значительной
степени лишается смысла в связи с наличием охраны произведений дизайна
авторским правом.
41. Во второй фразе ч. 2 п. 2 содержится диспозитивная норма (она
может быть изменена договором), касающаяся права авторов архитектурного
проекта.
Эта норма охватывает только архитектурные проекты, и не касается
других проектов, упомянутых в первой фразе ч. 2 п. 2.
Эта норма относится к тем случаям, когда архитектурный проект
создается по договору подряда (глава 37 ГК, в частности ст. 758-762),
причем к той стадии договора, когда проект уже принят заказчиком.
Тогда, если иное не предусмотрено в договоре, автор архитектурного
проекта вправе потребовать от заказчика, чтобы ему была предоставлена
возможность участия в реализации проекта, а именно - в разработке
документации для строительства и в самом строительстве.
Поскольку вторая фраза ч. 2 п. 2 говорит о праве автора
архитектурного проекта "на участие" в реализации проекта, это право не
может рассматриваться как исключительное.
42. В Законе РФ "Об архитектурной деятельности в Российской
Федерации" дается понятие архитектурного проекта (ст.2), а также
содержатся важные дополнительные нормы, относящиеся к авторским договорам
и другим авторским взаимоотношениям в сфере архитектурной деятельности
(ст. 16-19).
43. Во второй фразе ч. 2 п. 2 раскрывается понятие "реализации
проекта": сюда включается разработка дальнейшей документации и само
строительство, т.е. практическое воплощение проекта в материальном
предмете.
Это толкование может быть по аналогии применено ко всем случаям,
указанным в первой фразе ч. 2 п. 2.
44. Комментарий к п.3 см. выше - пп. 9-18 комментария к настоящей
статье.
45. Норма, содержащаяся в п.4, напоминает сторонам, заключающим
авторские договоры, о том, что права, перечисленные в п. 2, являются
имущественными и потому автор или иной владелец авторских прав может
потребовать по договору выплаты ему вознаграждения за каждый вид
использования произведения.
Этим и ограничивается смысл данной нормы. Она не устанавливает
обязанности выплаты авторского вознаграждения пользователям за
использование каждого имущественного правомочия, ибо автор или иной
владелец авторских прав может дать согласие на безвозмездное пользование
отдельными правомочиями или даже всеми правомочиями.
Данная норма не исключает возможности установления в авторском
договоре единого вознаграждения за использование разных имущественных
прав.
Эта норма не может толковаться как устанавливающая особое
имущественное право на получение вознаграждения.

46. Пункт 5 предусматривает возможность введения ограничений,

касающихся отдельных авторских имущественных прав, перечисленных в п. 2.
Эти ограничения могут содержаться только в ст. 17-26 Закона об
авторском праве. Они не могут закрепляться в других законах и иных
нормативных актах и даже в других статьях Закона об авторском праве.
Любое новое ограничение авторских прав должно быть включено в
упомянутые статьи Закона.
47. Пункт 5 приводит еще одно условие, при наличии которого может
применяться любое ограничение имущественных авторских прав.
Для того, чтобы понять это условие, надо учесть, что Закон называет
использование произведений по договору "нормальным использованием",
противопоставляя ему бездоговорное, свободное использование.
Закон определяет, что свободное использование произведения,
установленное в изъятие из норм п. 2 ст. 16, не должно наносить
неоправданного ущерба нормальному, договорному использованию произведения
и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора.
Конечно, любое свободное использование ограничивает сферу
договорного использования и тем самым ущемляет интересы автора и иных
владельцев авторских прав. Значит, основное содержание рассматриваемой
нормы состоит в том, что ущерб, наносимый свободным использованием
договорному использованию, не должен быть "неоправданным", что ущемление
интересов автора не должно быть "необоснованным".
При всей неопределенности этих слов - "неоправданность" и
"необоснованность" - общий смысл указанного условия довольно ясен: если в
результате развития технических средств или изменения условий
использования произведений тот или иной случай свободного использования
произведений становится доминирующим, сводит на нет договорное
использование, либо существенно влияет на объем договорного
использования, он не подлежит применению. При этом ограничение применения
отдельных случаев свободного использования может быть установлено судом
или арбитражным судом даже без внесения изменений в Закон об авторском
праве.
48. Нормы, аналогичные тем, которые содержатся в п. 5, имеются и в
Бернской конвенции (пункт 2 ст. 9; ст. 10 указывает на аналогичный
принцип: соблюдение добрых обычаев). Однако российское законодательство
по этому вопросу занимает более последовательную и полную позицию.
49. В пункте 5 под "авторами" следует понимать авторов и иных
владельцев авторских прав (см. также п. 3 ст. 25).

Комментаpий к статье 17 Закона

1. В пункте 1 устанавливается особое авторское право - право доступа
к оригиналу произведения изобразительного искусства.
К сожалению, формулировка Закона о праве доступа не содержит ответа
на вопрос о характере этого права: является ли оно личным или носит
имущественный характер? Прямого ответа нет. Тем не менее следует
учитывать, что если бы оно носило имущественный характер, то было бы
упомянуто в п. 2 ст. 16. Поскольку такого упоминания нет, следует
исходить из того, что данное право носит личный характер. Его
неупоминание в ст. 15 объясняется тем, что оно относится лишь к узкой
категории произведений.
Таким образом, право доступа принадлежит только автору: оно не
переходит не только к правопреемникам, но даже и к наследникам автора.
2. Автор может требовать осуществления этого права не только от
собственника оригинала произведения изобразительного искусства, но и от
другого лица, владеющего этим оригиналом на основе какого-либо вещного
права (государственный музей, арендатор и т.п.).
3. По общему смыслу право доступа относится к копированию "от руки".
При этом механически-контактные способы копирования исключаются. Право
доступа, очевидно, не распространяется на фотографирование и другие
подобные способы механического воспроизведения.
4. Собственник (или иной законный владелец) оригинала вправе
потребовать от автора возмещения своих расходов, связанных с
предоставлением автору права доступа.
5. В пункте 2 устанавливается еще одно специальное авторское
правомочие - право следования. В некоторых зарубежных странах оно
известно под названием "право долевого участия".
Это право неразрывно связано с личностью автора: при жизни автора
оно всегда принадлежит только автору, а после его смерти
- только наследникам автора. Никаким иным правопреемникам автора оно
принадлежать не может. В отношении служебных произведений к работодателю
указанное право не переходит.
6. Право следования имеет своим объектом только оригиналы
произведений изобразительного искусства; оно не распространяется на
экземпляры (копии) произведений изобразительного искусства, а также на
иные виды произведений, в частности на рукописи, аудиовизуальные
произведения, произведения архитектуры и фотографии.
7. Право следования применяется в случае публичной перепродажи
оригинала произведения изобразительного искусства.
При этом перепродажей считается такой акт купли-продажи, в котором
сам автор не участвует, поскольку он уже ранее распорядился оригиналом
своего произведения (продал его, подарил и т.п.).
8. Перепродажа считается публичной, если осуществляется через
аукцион, магазин, художественный салон, галерею изобразительного
искусства и т.п.
9. Суть права следования состоит в том, что автор получает 5% от
разницы между ценой покупки при перепродаже и той ценой, за которую
продавец ранее приобрел оригинал этого произведения.
При этом автор вправе претендовать на получение им указанных 5% лишь
тогда, когда цена перепродажи не менее чем на 20% превышает прежнюю цену,
за которую продавец ранее приобрел этот оригинал.
10. Под прежней (предыдущей) следует понимать либо ту цену, за
которую произведение было отчуждено автором, либо цену предыдущей
перепродажи, но обязательно публичной: цены предшествующих не публичных
перепродаж не должны приниматься во внимание.
11. Право следования признается далеко не всеми странами мира.
Оно противоречит принципу исчерпания авторских прав (см. п. 3 ст. 16
и комментарий к нему). Многие полагают, что оно выходит за рамки
авторского права.
Бернская конвенция, хотя и признает право следования (ст. 14 ter),
причем в более широком объеме, чем предусмотрено российским
законодательством, вместе с тем устанавливает, что это право применимо к
иностранным авторам не на основе обычно применяемого в авторском праве
принципа национального режима, а на основе более строгого принципа
взаимности.

Комментаpий к статье 18 Закона

1. Эта статья относится к использованию произведений в личных целях.
Об использовании произведения в личных целях говорится также в ст.
26.. Однако эти статьи имеют разные сферы применения: ст. 18 относится к
пользователям, которые используют произведения в личных целях, а ст. 26 -
к лицам, которые приобретают оборудование и материалы, служащие для
воспроизведения произведений в личных целях.
2. Пункт 1 устанавливает возможность - без согласия автора и без
выплаты ему вознаграждения - воспроизвести любое обнародованное
произведение (т.е. практически изготовить одну копию такого произведения)
для последующего использования в личных целях.
Ключевые слова "в личных целях" относятся не только к самому
воспроизведению, но и к последующему использованию этой копии.
Вот типичные примеры такого воспроизведения: перезапись с диска или
со звуковой кассеты; запись радиопередачи; снятие ксерокопии; перезапись
видеофильма; запись фильма или телепередачи из эфира или при кабельном
приеме на видеокассету; вывод текста или изображения из компьютера.
Несомненно, что развитие технических средств будет приводить к появлению
новых видов и средств воспроизведения в личных целях.
3. Поскольку "личные" цели могут быть только у личности, гражданина,
следует признать, что данная норма не распространяется на юридических
лиц. Пункт 3 ст. 26 косвенно подтверждает этот вывод.
4. Полученная для использования "в личных целях" копия не должна
затем поступать в гражданский оборот (продаваться, быть предметом обмена,
дарения, предметом договора о безвозмездном использовании, предметом
договора проката).
5. Воспроизведение произведений в личных целях часто подрывает
нормальное, договорное использование произведений: уменьшает тиражи книг,
журналов, звуко- и видеозаписей, выпускаемых по авторским договорам.
Авторы и иные владельцы авторских прав в течение длительного времени
боролись с этим явлением как техническими методами (например, выпуск
журналов осуществлялся на бумаге такого формата, который был неудобен для
ксероксов), так и чисто правовыми (запрет такого использования, попытки
взыскивать убытки). В этой борьбе авторы и другие владельцы авторских
прав потерпели поражение и в настоящее время исключительные авторские
права в этой сфере заменены на режим платного бездоговорного
использования (об этом режиме см. ст. 26).
6. Гражданин, удовлетворению личных целей которого будет служить
копия произведения, изготовляемая в соответствии с п.1, может либо сам
изготовить эту копию на принадлежащем ему или другому лицу оборудовании,
либо заказать изготовление ее другому лицу (организации) на безвозмездной
основе. Все эти случаи подпадают под правило п. 1.
7. В подпункте 2 ст. 20 предусмотрен случай свободного
воспроизведения произведений в личных целях, который по смыслу совпадает
с нормой п. 1, но сформулирован значительно уже.
Однако, в соответствии со ст. 20 изготовитель может работать
возмездно.
8. В пункте 2 перечислены случаи, когда воспроизведение в личных
целях недопустимо.
Все они относятся к отдельным категориям произведений.
Во-первых, запрещается в личных целях практически реализовывать
произведения архитектуры (см. часть 2 п. 2 ст. 16).
Во-вторых, запрещается в личных целях воспроизводить базы данных,
целиком или в их существенных частях. Это значит, что несущественная
часть базы данных может быть выведена из компьютера и воспроизведена на
основе п. 1.
В-третьих, запрещается воспроизведение программ для ЭВМ (как
целиком, так и частично). Однако некоторые частные случаи такого
воспроизведения могут осуществляться свободно на основе ст. 25.
Наконец, в-четвертых, запрещается репродуцировать книги целиком и
нотные тексты (как целиком, так и частично).
Книга представляет собой непериодическое издание. Очевидно, что
журналы к числу книг не относятся. Вместе с тем не совсем ясно, к какой
категории - книг или журналов - в данном контексте должны быть отнесены
продолжающиеся сборники научных трудов:
можно предположить, что они тоже "книги".
Частичное репродуцирование книг (вероятно, до 50% общего объема
книги) разрешено.
О понятии репродуцирования см. ст. 4. О других случаях свободного
репродуцирования см. ст. 20.

Комментаpий к статье 19 Закона

1. Рассматриваемая статья содержит шесть различных случаев
свободного использования произведений, разных по своим сферам, условиям
применения и мотивам введения.
Их объединяет лишь то, что все они касаются свободного и
безвозмездного использования произведений, но с обязательным указанием
имени автора и источника заимствования. Обычно при этом указывается и
название произведения.
2. Само выражение "без согласия автора и без выплаты авторского
вознаграждения", употребляемое в данной статье, а также в ст. 16, 18, 20,
21, 22, 24 и 25 Закона, берет начало в ГК РСФСР 1964 года (ст. 492). Это
выражение не очень точное, ибо автор может дать согласие на использование
в любом случае и без выплаты вознаграждения.
Под "автором" в данном случае подразумевается владелец
исключительных авторских прав.
3. Данная статья требует обязательного указания имени автора,
произведение которого используется, и источника заимствования.
Под источником заимствования можно понимать либо название
произведения (особенно если это произведение издавалось или иным образом
публично использовалось многократно), либо точное указание на время и
место обнародования или опубликования произведения.
Таким образом, термин "источник заимствования" может быть истолкован
по-разному.
4. На практике возникают вопросы, как следует оценивать различные
случаи свободного использования произведений, которые подпадают под
положения отдельных подпунктов ст.19, но не содержат требуемого по Закону
полного указания имени автора и источника заимствования: нарушены ли
здесь и личные, и имущественные авторские права, или мы имеем дело только
с нарушением личных прав? Однозначного ответа на этот вопрос Закон не
дает, а потому следует дополнительно учитывать такие факторы, как объем
использования, наличие или отсутствие признаков плагиата, вина
пользователя, практика того или иного свободного использования.
В частности, можно считать допустимым и не нарушающим
законодательство использование в литературном произведении короткой
цитаты типа "все прошло, как с белых яблонь дым" с указанием за ней в
скобках фамилии Есенина и даже без такого указания - но тогда эта цитата
должна обязательно приводиться в кавычках.
5. В подпункте 1 упоминается о возможности свободного цитирования из
произведений как в оригинале, так и в переводе.
В других подпунктах специально не оговаривается возможность
свободного использования произведений в переводе. Но из этого не следует
делать вывод, что подп. 2 - 6 не предусматривают свободного использования
произведений в переводе. Для ответа на этот вопрос необходимо определять
суть и смысл того или иного случая свободного использования.
6. В подпункте 1 говорится о двух различных способах свободного
использования - о цитировании и о включении материалов в обзоры печати.
Включение материалов в обзоры печати не есть цитирование. В этом
отношении текст Закона следует считать неточным.
Эта неточность объясняется тем, что российское законодательство
следует за текстом Бернской конвенции (ст. 10).
Цитирование есть включение произведения (или чаще всего его отрывка)
в другое произведение. С другой стороны, обзор печати - это подборка
произведений, чаще всего, это составное произведение.
7. При отсутствии подп. 1 цитирование нарушало бы указанные в п. 2
ст. 16 авторские права на воспроизведение и распространение либо
авторские права на публичное исполнение, передачу в эфир, на сообщение по
кабелю.
Обычно цитирование осуществляется в отношении литературных
произведений, однако допускается цитирование из музыкальных произведений
в музыковедческой литературе.
Включение в аудиовизуальные произведения фрагментов из других
аудиовизуальных произведений, если эти фрагменты выделены из общего
контекста аудиовизуального произведения, следует рассматривать как
цитирование, несмотря на непривычность термина "цитирование" для
аудиовизуальных произведений.
Вопрос о том, может ли рассматриваться как "цитата" включение
произведения искусства или фотографии в коллаж, на практике, пока, не
возникал. Не следует исключать, что на него может быть дан положительный
ответ, если только такое действие будет признано соответствующим
какой-либо цели, указанной в подп. 1.
8. В подпункте 1 отмечается, что цитирование допускается в
определенных целях. Среди них не указана цель художественного
воздействия, эстетического восприятия произведения читателем, зрителем,
слушателем.
Следовательно, недопустимы - без согласия автора - "художественные"
цитаты в музыке, изобразительном искусстве, художественной литературе.
Так, если бы произведения М.Ю. Лермонтова охранялись, В. Катаев должен
был бы получить согласие на включение его стихотворения в роман "Белеет
парус одинокий".
Однако в научно-художественной литературе свободное цитирование
допустимо.
9. Объем цитирования определяется его целью: если критикуется одна
строка песни, нельзя цитировать всю песню целиком, и т.п.
10. Обзоры печати чаще всего излагают существо различных газетных и
журнальных статей (п. 4 ст. 6); тогда они представляют собой независимое
произведение, а не производное произведение. В таком случае они
используются свободно, без необходимости учета нормы подп. 1.
И лишь если обзор печати представляет собой производное произведение
или даже сборник (п. 3 ст. 7, см. также комментарий к нему), для его
свободного воспроизведения требуется применение подп. 1.
11. Подпункт 1 устанавливает возможность только свободного
воспроизведения обзора печати. Передача такого обзора в эфир под эту
норму не подпадает.
12. В подпункте 2 свободное использование определяется его целью.
Цель эта - учебная. Это первое ключевое слово для применения данной
нормы.
Учебная цель может частично совпадать с целью просвещения,
образования, с научной целью. Тем не менее полного совпадения нет.
13. В подпункте 2 под свободным использованием в отношении изданий
имеется в виду воспроизведение и распространение, в отношении радио- и
телепередач - передача в эфир и сообщение по кабелю, в отношении звуко- и
видеозаписей - воспроизведение, распространение, передача в эфир
исообщение по кабелю.
Исходя из общего смысла этой нормы, произведение может свободно
использоваться и в переводе, однако переработка может осуществляться
только с согласия автора.
14. Норма подп. 2 содержит и второе ключевое слово, которое
определяет условие применения этой нормы: произведение или отрывок изнего
могут свободно использоваться "в качестве иллюстраций", т.е. с включением
в какое-то иное произведение: в учебник, телепередачу, в звуковую
передачу учебного характера.
Очевидно и то, что слово "иллюстрация" употребляется не в узком,
прямом значении этого слова. "Иллюстрация" в данном контексте это не
только графика, фото, репродукция произведения изобразительного
искусства, но и иллюстративное использование литературного произведения.
Поскольку произведение, свободно используемое согласно подп. 2,
должно служить иллюстрацией, т.е. включаться в какое-то иное учебное
произведение, данный случай не распространяется на хрестоматии.
15. Различные случаи использования, подпадающие под нормы подп. 3,
объединяет текущий, актуальный характер используемых произведений.
Здесь предмет свободного использования - опубликованные в газетах и
журналах статьи по текущим экономическим, политическим, социальным и
религиозным вопросам, а также переданные в эфир произведения такого же
характера.
Под "статьями" следует понимать любые прозаические произведения;
стихотворные произведения в это понятие не включаются. Под эту норму не
подпадают и рисунки, фотографии.
Более сложно определить, что подразумевается под "переданными в эфир
произведениями такого же характера". Конечно, они также включают в себя
только произведения текущей тематики и касаются статей. Но ограничиваются
ли эти произведения статьями? Не входят ли сюда и фотографии, рисунки,
карикатуры, диаграммы, относящиеся к злободневным экономическим,
политическим, социальным проблемам? На этот вопрос следует дать
положительный ответ.
16. В соответствии с подп. 3 произведение может быть свободно
использовано в газете (но не в журнале!), передано в эфир, сообщено по
кабелю.
17. Норма, содержащаяся в подп. 3, применяется только в тех случаях,
когда такое воспроизведение, передача в эфир или сообщение по кабелю не
были специально запрещены автором.
Лучше, если такой запрет будет выражен прямо и недвусмысленно,
например таким образом: "Использование настоящего произведения (статьи,
сообщения, фотографии) на основе подпункта 3 статьи 19 Закона об
авторском праве запрещается".
Запрет может касаться лишь некоторых способов использования,
указанных в подп. 3.
18. Пользователи должны учитывать и косвенные запреты:
проставление знака охраны авторского права либо помещение надписи
"эксклюзивное интервью", "только для "Общественного российского
телевидения"" и т.д.
Однако косвенные формы запрета могут вызвать споры.
19. Подпункт 4 устанавливает свободное использование для целей
информации.
Под содержащуюся здесь норму подпадают публично произнесенные
политические речи, обращения, доклады и иные аналогичные произведения.
Под "аналогичными" понимаются интервью политических деятелей,
приветственные обращения к конференциям, съездам и т.п.
Чисто научные доклады, даже если они произносятся политическими
деятелями, выходят за рамки этой категории.
Кроме литературного текста указанные произведения включают в себя
диаграммы, рисунки, чертежи, схемы и т.п.
Вообще произведения, относящиеся к этой категории, характеризуются
следующими двумя признаками: 1) они публично произнесены; 2) они
относятся к политике.
20. Произведения, указанные в подп. 4, могут быть свободно
воспроизведены в газетах (не в журналах!), переданы в эфир, сообщены по
кабелю, но только "в объеме, оправданном информационной целью". Как
правило, это должно быть использование отдельных отрывков, но нельзя
исключить и использование произведения целиком.
21. Вторая фраза подп. 4 не добавляет каких-либо новых норм и не
несет юридической нагрузки, так как первая фраза не касается права на
публикацию таких произведений в сборниках.
22. Подпункт 5 относится к произведениям, которые случайно или
попутно включены в состав других произведений.
Эти последние произведения условно названы "обзорами текущих
событий". Значит, это какие-то актуальные, злободневные произведения. Это
могут быть действительно обзоры текущих событий в виде аудиовизуальных
произведений (хроника дня и т.п.), звукозаписей. Но сюда же относятся,
как это прямо указано в подп. 5, фотографии с места события, происшествия
и т.п.
В "обзоре текущих событий" (включая в это понятие и фотографии)
случайно или попутно может быть использовано какое-либо произведение,
например звучать "фоновая" музыка, на заднем плане иметься изображение
картины или скульптуры и т.п.
Подпункт 5 как раз и устанавливает свободное использование для тех
произведений, которые попутно попали в "обзоры текущих событий".
23. Подпункт 5 ограничивает свободное использование таких
произведений информационной целью.
24. О второй фразе подп. 5 см. п. 21 комментария к настоящей статье.
25. Исходя из общего контекста подп. 5, следует считать, что он
устанавливает право свободного использования произведений (так как они
указаны в п. 22 комментария к данной статье) при воспроизведении,
передаче в эфир и сообщению по кабелю "обзоров текущих событий".
Иными словами, в начале подп. 5, вероятно, по техническим причинам,
пропущены слова "передача в эфир" и "по кабелю".
Иначе никак нельзя объяснить смысл этой нормы.
26. В соответствии с подп. 6 любое обнародованное произведение может
быть выражено в такой внешней форме, которая позволяет слепым людям
воспринимать это произведение, и затем оно может быть свободно
воспроизведено в этой форме.
27. При использовании данной нормы необходимо соблюдать два
дополнительных условия.
Во-первых, такое использование произведения должно производиться без
извлечения прибыли, т.е. продажная цена не может быть выше себестоимости.
Во-вторых, это правило не относится к произведениям, специально
созданным для слепых.
Разумеется, произведение не может перерабатываться для свободного
использования для слепых людей, однако, перевод его на другой язык
возможен.
28. Термин "воспроизведение", применяемый в подп. 3, 4, 5 и 6,
включает в себя и "распространение".
29. Поскольку свободное использование, предусмотренное подп. 1, 4 и
5, обосновывается одними и теми же интересами - интересами информации, а
подп. 3 - сходными интересами - интересами ознакомления с текущими
событиями, нельзя исключить, что некоторые случаи использования
одновременно будут подпадать под два или большее число подпунктов данной
статьи.

Комментаpий к статье 20 Закона

1. Эта статья устанавливает случаи и условия свободного
использования некоторых произведений путем их репродуцирования.
О понятии репродуцирования см. ст. 4.
Репродуцирование упоминается также в п. 2 ст. 18 и в п. 1 ст. 44
Закона. Репродуцирование - разновидность воспроизведения произведений;
любое репродуцирование представляет собой воспроизведение.
В настоящее время самым распространенным способом репродуцирования
является ксерокопирование.
Репродуцирование относится только к опубликованным произведениям,
т.е. не ко всем обнародованным произведениям.
2. Преамбула ст. 20 повторяет, с некоторыми добавлениями, преамбулу
ст. 19. В этой связи см. пп. 2, 3, 4 комментария к ст. 19.
3. В преамбуле данной статьи устанавливается возможность свободного
репродуцирования, но лишь в "единичном экземпляре".
Это означает, что для одного заказчика или потребителя может быть
изготовлен только один экземпляр.
4. Содержащиеся в преамбуле слова "без извлечения прибыли" следует
понимать таким образом, что если изготовленный путем репродуцирования
экземпляр продается изготовившим его лицом, то цена не может быть выше
себестоимости изготовления. Во многих случаях репродуцирование
осуществляется бесплатно.
5. Исходя из общего смысла данной статьи, следует считать, что
экземпляры, изготовленные путем репродуцирования без согласия автора, не
могут поступать от заказчика или потребителя в гражданский оборот: строго
говоря, они не были введены первоначально в гражданский оборот путем их
продажи. Пункт 3 ст.16 на них не распространяется.
6. Подпункт 1 относится к случаям, когда библиотеки и архивы в
порядке взаимопомощи (добровольно) или на основе ведомственных указаний
репродуцируют друг для друга экземпляры произведений для замены
утраченных или испорченных экземпляров.
При этом допускается свободное репродуцирование экземпляра
произведения (единицы хранения) не только частично (в случае частичной
порчи), но и целиком (в случае утраты, полной порчи).
7. Подпункт 1 не может применяться для пополнения архивных и
библиотечных фондов теми произведениями, которых никогда не было в этих
фондах.

8. Объектами свободного использования, осуществляемого на основе

подп. 2, являются: 1) статьи и малообъемные произведения, опубликованные
в сборниках, газетах и других периодических изданиях; 2) короткие отрывки
из опубликованных письменных произведений, в том числе с иллюстрациями.
9. В первом случае произведение может быть репродуцировано целиком,
а во втором - лишь короткий отрывок из произведения.
Упоминаемые в первом случае "сборники", по-видимому, включают как
периодические, так и разовые сборники (например, научных трудов), хотя
надо сказать, что формулировка здесь не совсем ясна.
В предшествующем законодательстве РСФСР под малообъемными
(применительно к изданию литературных произведений) понимались
произведения объемом до одного авторского листа (22-25 машинописных
страниц), а применительно к поэзии - объемом до 100 строк.
Эти нормы по аналогии могут быть применены при определении
упоминаемых в подп. 2 малообъемных произведений.
В их число могут входить также фотографии и рисунки.
10. Во втором случае разрешается использовать только короткие
отрывки из произведений. Краткость отрывка должна определяться с учетом
общего объема самого произведения, например, в процентах к нему: чем
больше объем, тем больше отрывок, который может быть свободно
использован.
11. Свободное использование, указанное в подп. 2, может
осуществляться только библиотеками и архивами, а не иными организациями.
Другое ограничение, тесно связанное с предыдущим, состоит в том, что
библиотеки и архивы вправе производить свободное репродуцирование лишь по
запросам физических лиц (а не организаций), которым копии необходимы "в
учебных и исследовательских целях". По-видимому, эти цели изготовления
копий должны презюмироваться, а не доказываться заказчиком.
12. Объекты свободного использования, указанного в подп. 3,
полностью совпадают с объектами, названными в подп. 2 (см. пп. 8, 9 и 10
комментария к настоящей статье).
13. Свободное использование, указанное в подп. 3, вправе
осуществлять образовательные учреждения (школы, институты, колледжи,
академии и т.п.), причем как государственные, так и не государственные.
Учреждения, не имеющие соответствующей лицензии (аккредитации), не
относятся к числу образовательных.
14. Образовательные учреждения могут осуществлять свободное
репродуцирование только для "аудиторных занятий", но не для других целей.
15. Число копий, изготовляемых при этом, не должно превышать
фактического числа обучающихся.
Исходя из общего смысла подп. 3, следует считать, что изготовление
копий впрок, т.е. в запас, не допускается.
16. Любые иные юридические лица, кроме архивов и библиотек (подп. 1
и 2) и образовательных учреждений (подп. 3), даже если они созданы при
архиве, библиотеке, образовательном учреждении или работают на их
оборудовании, не пользуются льготами, предусмотренными ст. 20, и могут
осуществлять репродуцирование охраняемых авторским правом произведений
лишь с разрешения авторов в каждом отдельном случае или в порядке,
установленном ст. 44-47 Закона.

Комментаpий к статье 21 Закона

1. Объектом свободного использования в соответствии с этой статьей
являются произведения архитектуры, фотографии и произведения
изобразительного искусства.
В понятие произведений архитектуры включаются произведения
градостроительства и садово-паркового искусства, а в понятие фотографий -
произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.
Равным образом в данном контексте произведения изобразительного
искусства должны пониматься широко - они охватывают произведения
декоративно-прикладного искусства, географические и другие карты,
пластические произведения, относящиеся к наукам.
2. Указанные объекты могут свободно использоваться, если они
постоянно расположены в месте, открытом для свободного посещения (здание
на улице города, городской парк, картина в музее, на выставке,
художественное панно в метро, фотографии на уличном стенде).
Место, открытое для свободного посещения, - это место, которое может
посетить любое лицо, независимо от того, бесплатно или за плату. Частное
домовладение или частный участок земли, куда нет свободного доступа, не
считаются такими местами.
3. Такие произведения должны не просто находиться в месте, открытом
для свободного посещения, а находиться в этом месте постоянно.
Поскольку никакое явление не может быть постоянным, под этим
термином следует понимать разумно продолжительный срок. Так, помещение
картины в художественном салоне для продажи не должно считаться
постоянным; напротив, периодическое экспонирование на выставке картины,
обычно находящейся в запаснике музея, подпадает под данную статью.
4. Рассматриваемая статья устанавливает два ограничения свободного
использования названных произведений.
Во-первых, указывается, что свободно используемое произведение не
должно быть основным объектом воспроизведения, передачи по телевидению
или по кабелю. Значит, оно может быть только неосновным таким объектом,
т.е. фоном.
Именно на фоне такого произведения может быть сделана фотография,
видеозапись, осуществлена телевизионная трансляция или передача для
всеобщего сведения по кабелю.
Во-вторых, изображение свободно используемого произведения
запрещается использовать для коммерческих целей.
Запрет касается изображения именно свободного используемого
произведения, а не того произведения, в которое вошло (еще раз отметим, в
качестве фона) свободно используемое произведение.
Хотя нормы, относящиеся к этим ограничениям, сформулированы нечетко,
следует считать, что эти два ограничения действуют в сочетании друг с
другом, кумулятивно. Поэтому сфера применения ст. 21 оказывается довольно
узкой.
5. Данная статья в значительной степени перекрывается нормой,
содержащейся в подп. 5 ст. 19 Закона.

Комментаpий к статье 22 Закона

1. Исходя из общего смысла этой статьи, следует считать, что
содержащаяся в ней норма относится только к обнародованным произведениям.
2. Слова "музыкальные произведения" могут пониматься двояко:
либо как включающие только музыку, либо как включающие и музыкальные
произведения с сопровождающим их текстом.
В тех случаях, когда в понятие музыкального произведения включаются
и музыкальные произведения с текстом, в Законе это обстоятельство
специально оговаривается (п. 1 ст. 7; пп. 1 и 3 ст. 13). Здесь такой
оговорки нет. Следовательно, в данной статье имеются в виду только
музыкальные произведения без сопровождающего их текста.
3. Под официальной церемонией следует понимать те церемонии, которые
организуются на государственном или правительственном уровне, т.е. на
уровне Российской Федерации или субъектов Российской Федерации.
"Официальная церемония" свадьбы и т.п. не относится к числу официальных
церемоний.
4. Использование музыкального произведения во время религиозных
церемоний и похорон (кроме официальных похорон) может вызвать протест со
стороны автора по моральным или иным подобным соображениям. В этом случае
личные права и интересы авторов должны безусловно соблюдаться.
5. Упоминаемое в статье публичное исполнение не включает в себя
передачу в эфир, сообщение для всеобщего сведения по кабелю и переработку
произведения.

Комментаpий к статье 23 Закона

1. Для целей судебного производства произведение может быть
воспроизведено, показано, исполнено, переведено на другой язык и т.д.
2. Исходя из общего смысла этой нормы, она может относиться как к
обнародованным, так и к необнародованным произведениям.
3. Если для целей судебного производства используется
необнародованное произведение, а сам судебный процесс является открытым,
использованное произведение не должно считаться обнародованным, ибо не
было получено согласие автора на его открытое использование. Наилучшим
выходом является проведение в таком случае закрытого судебного заседания.

Комментаpий к статье 24 Закона

1. Комментируемая статья регулирует вопросы изготовления записей
краткосрочного использования, так называемых "эфемерных записей".
2. Объектом свободного использования в соответствии с данной статьей
является произведение, в отношении которого организация эфирного вещания
(т.е. радио- или телевещательная организация) получила право на передачу
в эфир.
3. Право на передачу в эфир может быть получено организацией
эфирного вещания по индивидуальному договору с автором или иным
владельцем авторских прав, либо на основе генеральной лицензии,
полученной от организации, управляющей имущественными правами на
коллективной основе (п. 3 ст. 45), либо как на служебное произведение
(ст. 14).
Статья 24 может относиться к первым двум указанным случаям, хотя она
направлена прежде всего на случай приобретения прав на основе
индивидуального договора.
Данная статья не относится к служебным произведениям (см. ст. 14 и
комментарий к ней).
4. Предусмотренное статьей свободное использование состоит в том,
что организация эфирного вещания может свободно сделать краткосрочную
запись произведения и затем осуществлять передачу произведения в эфир с
этой записи.
Указанная запись может быть произведена только на собственном
оборудовании организации эфирного вещания (т.е. на оборудовании,
принадлежащем ей на основе права собственности, права хозяйственного
ведения или права аренды). Она используется только для передач этой
организации.
5. Указанная запись краткосрочного использования должна быть
уничтожена организацией эфирного вещания через 6 месяцев с момента ее
изготовления.
Из этого правила есть два исключения.
Во-первых, запись может быть сохранена на более длительный срок с
согласия автора.
Во-вторых, даже без согласия автора такая запись может быть
сохранена "в официальных архивах, если запись носит исключительно
документальный характер".
Смысл этого выражения не совсем ясен: его можно понимать как
обязанность организации эфирного вещания либо хранить в своем официальном
архиве, либо передать в официальный архив экземпляр записи такого
произведения.
Об официальных архивах звуко- и видеозаписей см. Закон РФ "Об
обязательном экземпляре документов" от 29 декабря 1994 года (СЗ РФ, 1995,
N 1, ст. 1).
6. Если право на использование произведения получено организацией
эфирного вещания по индивидуальному договору, нормы данной статьи
относятся не только к обнародованным, но и к необнародованным
произведениям.
7. Нормы ст. 24 не могут быть изменены ни индивидуальным договором с
автором, ни генеральной лицензией, заключаемой в соответствии с п. 3 ст.
45..
8. Настоящая статья не распространяется на организации кабельного
вещания.

Комментаpий к статье 25 Закона

1. Данная статья имеет узкоспециальный характер и относится только к
программам для ЭВМ и базам данных. Об этих понятиях см. ст. 4.
2. Специфика этих объектов с точки зрения авторского права состоит в
том, что они используются в электронно-вычислительных машинах или в
системах (сетях) ЭВМ, где они неизбежно воспроизводятся,
перерабатываются, публично показываются или публично исполняются.
В этой связи понятие "воспроизведение в личных целях (п. 1 ст. 18)"
применимо к программам для ЭВМ и базам данных только в очень ограниченных
пределах. Более того, п. 2 ст. 18 вообще исключает возможность применения
этого понятия к программам для ЭВМ и базам данных.
3. Принцип "исчерпания авторских прав" (см. п. 3 ст. 16, а также
пп. 10 - 18 комментария к ст. 16) применим к программам для ЭВМ и базам
данных в ограниченных пределах, поскольку на материальных носителях этих
произведений часто делаются различные пометки, ограничивающие дальнейшее
использование этих произведений.
4. В данной статье под лицом, которое правомерно владеет экземпляром
программы для ЭВМ или базы данных, подразумевается собственник этого
экземпляра или владелец права хозяйственного ведения, права оперативного
управления, права аренды или права коммерческой концессии.
5. Подпункт 1 п. 1 предоставляет владельцу экземпляра программы для
ЭВМ или базы данных право свободно осуществлять следующие действия:
во-первых, осуществлять любые действия по использованию программы
для ЭВМ или базы данных в соответствии с их назначением, включая сюда
запись и хранение в памяти одной ЭВМ или одного пользователя сети ЭВМ;
во-вторых, внести в программу или базу данных изменения, необходимые
для того, чтобы программа или база данных могли "работать" на технических
средствах пользователя, а также исправить явные ошибки, имеющиеся в
программе или базе данных, и в таком виде использовать программу или базу
данных в соответствии с их назначением.
6. Вместе с тем договор между владельцем экземпляра и владельцем
авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных может ограничить
свободное использование, указанное в подпункте 1 п. 1.
7. Подпункт 2 п. 1 предусматривает право владельца экземпляра
программы или базы данных на свободное изготовление одной копии
произведения для строго ограниченных целей, указанных в данной норме.
Очевидно, что, если сам экземпляр будет утерян, уничтожен или станет
непригодным для использования, копия будет использоваться как
первоначальный экземпляр и с нее, в свою очередь, может быть сделана одна
копия.
Во второй фразе подп. 1 п. 1 указывается на случай, когда владение
экземпляром произведения перестает быть правомерным.
Владение может перестать быть правомерным, если оно было ограничено
собственником либо владельцем иного вещного права (по сроку, объему
использования произведения и т.п.).
8. Второй пункт относится только к программам для ЭВМ.
Здесь устанавливается возможность декомпилирования программы для
ЭВМ, т.е. преобразования ее из машиночитаемой в человекочитаемую форму.
Само преобразование - чисто технический прием: это не перевод, не
переработка произведения, а воспроизведение.
Преобразование ставится под контроль владельца авторского права на
программу для ЭВМ и допускается свободно только в ограниченных пределах,
указанных в п. 2.
9. Предусмотренное п. 2 свободное использование частично совпадает
со свободным использованием, указанным в подп. 1 п. 1.
Однако полного совпадения здесь нет. В частности, в соответствии с
подп. 1 п. 1 свободное использование вправе осуществлять только владелец
экземпляра, в то время как согласно п. 2 свободное использование может
осуществляться не только владельцем экземпляра, но и иными лицами,
которым эти действия поручены владельцем экземпляра.
10. Пункт 3 повторяет норму, содержащуюся в п. 5 ст. 16 (см. также
пп. 46-48 комментария к ст. 16). Он не несет особой правовой нагрузки.

Комментаpий к статье 26 Закона

1. Эта статья устанавливает особый сбор с изготовителей и импортеров
оборудования и материалов, с помощью которых или на которых
воспроизводятся аудиовизуальные произведения или звукозаписи.
2. Это воспроизведение осуществляется исключительно в личных целях.
Следовательно, речь идет о тех же случаях воспроизведения, которые
указаны в ст. 18 (см. также комментарий к этой статье).
3. Особый сбор (он именуется "вознаграждением") может взиматься с
изготовителей и импортеров того оборудования и тех материалов, с помощью
которых или на которых воспроизводятся охраняемые правом аудиовизуальные
произведения и звукозаписи.
Строго говоря, эти изготовители и импортеры не осуществляют никаких
действий по использованию авторских и смежных прав, перечисленных в п. 2
ст. 16, в п. 2 ст. 37 и в п. 2 ст. 38. Тем не менее они облагаются сбором
в пользу владельцев авторских и смежных прав.
Намерение законодателя состоит в том, чтобы облагать определенным
сбором за воспроизведение охраняемых объектов отдельных
граждан-пользователей, которые воспроизводят для личных целей эти
объекты. В конечном счете именно от них и поступают определенные суммы
авторам (и владельцам смежных прав), потому что изготовители и импортеры,
уплачивающие сборы, включают суммы сборов в себестоимость своей
продукции: через цену покупки эти сборы и перелагаются на отдельных
граждан.
4. По своей сути правило об установлении указанных сборов не есть
изъятие из сферы действия авторского права или смежных прав, хотя в
данной статье они выступают именно как такое изъятие.
5. Объектами данных сборов являются изготовляемые и импортируемые
оборудование и материалы, предназначенные для воспроизведения
произведений и звукозаписей в домашних условиях.
Эти объекты можно разделить на две группы:
1) материальные объекты, с помощью которых осуществляется
воспроизведение в домашних условиях (аудио- и видеомагнитофоны, иное
оборудование);
2) материальные объекты, на которых осуществляется запись в домашних
условиях (звуко- и видеопленки и кассеты, иные материальные носители).
6. В пункте 2 к числу таких объектов отнесены также лазерные диски и
компакт-диски, очевидно потому, что с них можно делать перезаписи на
пленки и кассеты. Если следовать этой логике (а она сомнительна),
указанным сбором должны облагаться не только "чистые" кассеты, но и все
кассеты, содержащие записи. Почему тогда не облагать таким же сбором
радиоприемники и телевизоры? Очевидно, что круг объектов, подлежащих
обложению, в дальнейшем должен быть уточнен. В настоящее время следует
считать, что в отношении материальных объектов, на которых осуществляется
запись, сбор должен применяться только к "чистым" аудио- и
видеоносителям.
7. К числу объектов, облагаемых указанным сбором, не относятся
ксероксы, факсы и используемые в них материалы (специальная бумага и
т.п.).
8. В соответствии с ч. 2 п. 2 право осуществлять сбор вознаграждения
имеют не отдельные авторы и владельцы смежных прав, а организации,
управляющие имущественными правами авторов, исполнителей и производителей
фонограмм (ст. 44).
Если таких организаций несколько, они поручают одной из них
осуществлять сбор и распределение указанного вознаграждения.
9. Плательщиками данных сборов могут являться отдельные изготовители
и импортеры, либо их объединения.
10. Если соглашение о размере вознаграждения, подлежащего уплате
организации, управляющей имущественными правами на коллективной основе,
не будет достигнуто, организация не вправе запретить продажу или импорт
объектов, подлежащих обложению сбором. Объясняется это тем, что
рассматриваемая статья не предоставляет авторам и владельцам смежных прав
никаких исключительных прав в отношении продажи или импорта указанных
материальных объектов. Поэтому таких исключительных прав не может
появиться и у организаций, управляющих имущественными правами на
коллективной основе.
11. Пункт 3 ограничивает круг объектов, облагаемых указанным сбором.
Из их числа исключаются те объекты, которые не предназначены для
использования на территории России (экспорт и реэкспорт), а также
профессиональное оборудование (и, вероятно, материальные носители), не
предназначенное для использования в домашних условиях. К числу таких
объектов в настоящее время следует отнести оборудование для изготовления
лазерных дисков и компакт-дисков.
12. В настоящее время данная статья еще не находит практического
применения.

Комментаpий к статье 27 Закона

1. Данная статья относится к сроку действия личных неимущественных
авторских прав, а также имущественных авторских прав.
При этом под термином "авторское право" в статье понимаются
имущественные авторские права.
2. Сроку действия неимущественных авторских прав посвящена ч. 2 п. 1
и п. 2.
3. Часть 2 п. 1 устанавливает, что право авторства, право на имя и
право на защиту репутации автора охраняются бессрочно.
В отношении времени жизни автора, когда носителем данных прав
является сам автор, указанная норма не вызывает сомнений.
Однако после смерти автора охрана этих личных прав значительно
сужается: в соответствии с прямым указанием, содержащимся в ст. 29,
наследники осуществляют лишь защиту указанных прав.
А это означает, что наследник защищает не свое авторство, а
авторство наследователя.
Далее, наследник защищает право на имя, но в отличие от автора он не
имеет права изменить способ указания имени автора. Более узко по своему
содержанию и право наследника на защиту репутации автора.
4. Носителями прав на защиту права авторства, права на имя и права
на защиту репутации автора являются:
- лицо, указанное автором в завещании. Это лицо осуществляет свои
полномочия пожизненно (ч. 1 п. 2);
- если автор не назначил такое лицо - наследники автора. Из ч. 2 п.
2 следует, что наследники автора осуществляют эти правомочия в течение
сроков действия имущественных авторских прав. Однако ст. 29 закрепляет
эти правомочия за наследниками без ограничения каким-либо сроком. При
наличии такого противоречия в Законе применению подлежат норма ст. 27,
так как вопрос касается срока охраны, а эта статья специально посвящена
срокам охраны;
- если автор не назначил специальное лицо, либо это лицо умерло,
если авторское право, перешедшее к наследникам, прекратилось или
наследники отсутствуют, такое право принадлежит специально
уполномоченному органу Российской Федерации.
Указанный орган не назначен. В этих условиях по логике защиту
рассматриваемых личных авторских прав должны осуществлять соответствующие
министерства и ведомства (Министерство культуры, Комитет по печати,
Роскомкино и др.).
5. Данная статья не упоминает о других личных авторских правах:
о праве на обнародование (включая право на отзыв) и о праве доступа.
Право на обнародование переходит к наследникам автора в полном
объеме, но право на отзыв, как представляется, со смертью автора
прекращается.
Право доступа (п. 1 ст. 17) прекращается со смертью автора.
6. Общее правило о сроке действия имущественных авторских прав
содержится в ч. 1 п. 1 ст. 27: авторское право действует в течение всей
жизни автора и 50 лет после его смерти. Далее эта норма именуется: "общее
правило о сроке".
Разумеется, авторское право начинает действовать с момента создания
произведения в объективной форме.
Пункты 3, 4 и 5 устанавливают особые случаи, касающиеся срока
действия авторских прав.

7. Первое исключение из общего правила о сроке связано с

необнародованными произведениями: они охраняются авторским правом
бессрочно.
Эта норма, которая с очевидностью вытекает из ч. 1 п. 5, необычна
для советского и российского законодательства.
Трудно сказать, почему она введена законодателем и действовал ли он
в данном случае осознанно.
Вопрос о сфере применения данной нормы впрямую связан с вопросом "об
обратной силе" Закона (см. п. 3 постановления о порядке введения в
действие Закона и комментарий к нему).
Отметим лишь, что если будет установлено и признано, что Закон имеет
обратную силу, авторским правом должны охраняться не только
необнародованные произведения Пушкина, Чехова, Ленина, но и все древние
произведения (типа "Слова о полку Игореве", норманнских саг и т.п).
8. Второе исключение из общего правила о сроке - п. 3 - относится к
произведениям, обнародованным анонимно или под псевдонимом. Они
охраняются в течение 50 лет с даты их обнародования.
Этот специальный срок может быть либо менее общего срока охраны
(если произведение обнародовано при жизни автора), либо длиннее его.
9. В части 2 п. 3 содержится норма, которая применяется к тем
случаям, когда личность автора будет раскрыта в течение 50 лет после
обнародования произведения, выпущенного в свет анонимно или под
псевдонимом.
Тогда к сроку охраны произведения будет применяться общее правило о
сроке охраны, т.е. срок охраны такого произведения увеличивается или,
наоборот, укорачивается.
10. В пункте 4 содержится третье исключение из общего правила о
сроке. Оно касается произведений, созданных в соавторстве.
Общее правило о сроке применяется к таким произведениям, но при этом
не учитываются даты смерти тех соавторов, которые умерли ранее того
соавтора, который пережил остальных.
Как известно, соавторство бывает неделимым и раздельным (см. ст. 10
и комментарий к ней).
Правило, указанное в п. 3 ст. 27, применяется только к случаям
неделимого соавторства.
11. Таким образом, произведения, созданные в неделимом соавторстве,
охраняются в течение 50 лет, считая с даты смерти того соавтора, который
пережил остальных.
При этом субъектами (носителями) авторских прав являются все
соавторы (каждый из соавторов, включая в это понятие их наследников и
правопреемников), а не только тот соавтор (и его наследники и
правопреемники), который пережил других соавторов.
12. Четвертое исключение из общего принципа о сроке охраны
содержится в ч. 1 п. 5. Оно относится к произведению, впервые выпущенному
в свет (опубликованному) после смерти автора.
Срок охраны такого произведения - 50 лет со дня выпуска его в свет.
Отметим, что это правило действует по отношению только к
опубликованным произведениям, хотя по логике должно применяться ко всем
обнародованным произведениям.
Нельзя исключать того, что судебной практикой будет признано наличие
в данном случае ошибки (описки) законодателя.
13. Пятое исключение из общего правила о сроке содержится в ч. 2 п.
5. Оно касается авторов, которые были репрессированы и посмертно
реабилитированы. Эти авторы считаются умершими в дату реабилитации. Так,
например, Н.И. Бухарин был необоснованно репрессирован и погиб в 1938
году, а реабилитирован лишь в 1988 году. К его произведениям применяется
общее правило о сроках охраны в 50 лет, считая с 1988 года.
14. Наконец, в ч. 3 п. 5 содержится шестое исключение из общего
правила о сроке охраны. Оно касается авторов, которые в период Великой
Отечественной войны (т.е. с 22 июня 1941 года по 9 мая 1945 года)
работали или участвовали в войне. Срок охраны произведений этих авторов
увеличивается на 4 года.
15. Исключения, рассмотренные в пп. 7-14 комментария к настоящей
статье, могут сочетаться друг с другом различным образом.
16. В пункте 6 предусмотрено общее правило о том, что если срок
охраны должен истечь не 31 декабря определенного года, а в какой-либо
иной день, он продлевается до 31 декабря этого года.
В тексте Закона это правило выражено иначе (что не меняет
результата): если факт, дающий основание для начала истечения срока
охраны (смерть автора, публикация произведения, реабилитация автора),
произошел в какой-то день в течение календарного года, то произведение
охраняется 50 лет, считая с 1 января следующего календарного года (в
некоторых случаях добавляется еще 4 года).
17. Как видно из комментируемой статьи, авторское право на различные
произведения одного и того же автора может прекращаться в разное время.
18. Произведения, охраняемые в соответствии с международными
соглашениями, могут лишаться охраны ранее истечения сроков,
предусмотренных данной статьей, в связи с правилом о "сравнении сроков
охраны".
19. Об охране так называемых "старых" произведений см. п. 3
постановления о порядке введения в действие Закона и комментарий к нему.

Комментаpий к статье 28 Закона

1. Данная статья относится к произведениям, которые на территории
России авторским правом не охраняются. Они называются "произведениями,
перешедшими в общественное достояние".
2. Такие произведения могут охраняться авторским правом в зарубежных
странах, что не имеет значения для российского законодательства.
3. В соответствии с п. 1 неохраняемые произведения делятся на две
группы:
1) произведения, в отношении которых истекли сроки действия
авторского права. Эти произведения, таким образом, ранее охранялись в
СССР или России;
2) произведения, которые на территории СССР и России никогда не
охранялись.
Обе эти группы произведений, как неохраняемые, находятся в равном
правовом режиме.
В связи с наличием второй группы произведений все произведения, не
охраняемые авторским правом в России, следует именовать не "произведения,
перешедшие в общественное достояние", а "произведения, находящиеся в
общественном достоянии".
4. Правовой режим неохраняемых произведений раскрыт в п. 2:
такие произведения могут свободно использоваться любым лицом.
При таком использовании не требуется и выплаты вознаграждения.
Под использованием следует понимать действия, указанные в п. 2 ст.
16.. Следовательно, использование включает перевод произведения и его
переработку.
Использование может быть полным либо частичным (отрывки, фрагменты и
т.п.).
5. Во второй фразе п. 2 устанавливается, что при свободном
использовании произведений, находящихся в общественном достоянии, должны
соблюдаться право авторства, право на имя и право на защиту репутации
автора. Об этих понятиях см. ст. 15 и комментарий к ней, пп. 1 и 2 ст. 27
и комментарий к ним, ст. 29 и комментарий к ней.
6. В пункте 3 закреплена возможность введения специальных
отчислений, которые должны выплачивать лица, использующие произведения,
находящиеся в общественном достоянии.
В настоящее время такие отчисления не введены.
Эти отчисления, фактически, представляют собой "культурный налог".
Они могут быть введены для всех или лишь для некоторых категорий
неохраняемых произведений.
Размер этих отчислений может быть различным (применительно к
отдельным категориям произведений) однако в любом случае, он не может
превышать одного процента от суммы прибыли, полученной от использования
таких произведений.
7. Подобные отчисления введены в некоторых зарубежных странах.
Ранее в СССР существовала категория произведений, объявленных
достоянием государства. При публичном исполнении таких произведений
начислялись обычные суммы авторского гонорара, которые затем
использовались как "культурный налог".

Комментаpий к статье 29 Закона

1. В части 1 ст. 29 устанавливается правило о переходе по наследству
авторских прав.
Это означает, что к наследованию авторских прав применяются нормы
раздела VII "Наследственное право" ГК РСФСР 1964 года (ст. 527-561) и
нормы ст. 153-155 Основ 1991 года. После введения в действие третьей
части ГК РФ будут применяться нормы ГК РФ.
2. Имущественные авторские права переходят по наследству в пределах
общих сроков действия авторских прав (ст. 27).
3. При наследовании имущественные авторские права не оцениваются и
при исчислении обязательной доли в наследстве (ст.535 ГК РСФСР 1964 года)
не учитываются.
4. Имущественные авторские права переходят по наследству только в
том объеме, в каком они принадлежали автору на момент его смерти. Это
значит, что, если они при жизни автора перешли к другим лицам (например,
по договору), эти лица сохраняют право на использование их и после смерти
автора.
5. В последней части ст. 552 ГК РСФСР 1964 года содержится
специальная норма, касающаяся наследования авторских прав.
В соответствии с этой нормой, если:
1) имущество завещано государству; или 2) у наследодателя нет
наследников ни по закону, ни по завещанию; или 3) все наследники лишены
завещателем права наследования; или 4) ни один из наследников не принял
наследства, авторское право, входящее в наследство, либо полностью, либо
в соответствующей доле переходит к государству и прекращается.
Под "государством" в данном случае следует понимать Российскую
Федерацию, а также субъектов Российской Федерации.
6. Норма ст. 552 ГК РСФСР 1964 года не применяется, если автор
подарил свое авторское право государству, целиком или частично, при своей
жизни (и этот дар принят), а также в тех случаях, когда имущество
завещано автором не государству, а иному субъекту, например
государственному предприятию.
7. Часть 2 устанавливает правила перехода по наследству трех личных
авторских прав: права авторства, права на имя и права на защиту репутации
автора.
По этим вопросам см. ст. 15 и комментарий к ней, пп. 1 и 2 ст. 27 и
комментарий к ним.
8. Содержащаяся в ч. 2 формулировка о том, что "наследники автора
вправе осуществлять защиту указанных прав" очень точно передает сущность
прав, переходящих к наследникам: сами эти права (право авторства, право
на имя и право на защиту репутации автора) к наследникам не переходят.
В этой связи формулировка ч. 2 п. 1 ст. 27 представляется
недостаточно точной.
9. Содержащееся в ч. 2 ст. 29 указание на бессрочный характер
правомочий наследников по защите трех личных неимущественных прав автора
противоречит нормам, содержащимся в п. 2 ст. 27.
Поскольку это противоречие касается сроков действия авторских прав,
а специальные нормы по этим вопросам помещены в ст. 27, должны
применяться и учитываться нормы п. 2 ст. 27.
10. Часть 3 фактически повторяет, с некоторыми различиями, нормы ч.
2 п. 2 ст. 27.
Применению подлежат нормы ч. 2 п. 2 ст. 27. Обоснование этому дано в
п. 9 комментария к ст. 29 Закона.

Комментаpий к статье 30 Закона

1. Данная статья рассматривает волевое действия, в результате
которых часть авторских имущественных прав передается другому лицу. Эти
волевые действия (сделки) именуются в Законе "передачей имущественных
прав".
Передачу имущественных авторских прав следует отличать от перехода
этих прав к другому лицу. Переход - более широкое понятие: сюда
включаются и те случаи, когда авторские права переходят к другому лицу
помимо воли автора (наследование, переход прав на служебные произведения,
переход прав на аудиовизуальные произведения и др.).
2. Часть 1 п. 1 устанавливает, что имущественные авторские права
могут быть переданы другому лицу только по авторскому договору.
Часть вторая ГК не выделяет авторские договоры в качестве особого
вида гражданских договоров. Вместе с тем ГК предусматривает применение к
продаже имущественных прав общих положений о купле-продаже, оговаривая
при этом, что общие положения о купле-продаже применяются к продаже
имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера
этих прав (п. 3 ст. 454 ГК).
В число имущественных прав включаются и авторские имущественные
права.
Таким образом, к авторским договорам применяются общие нормы о
гражданских обязательствах и договорах, а также общие положения о
купле-продаже (ст. 454-491 ГК).
В этой связи, называя стороны авторского договора, можно, хотя и
условно, употреблять термины "продавец" и "покупатель", подразумевая под
"продавцом" автора или иное лицо, владеющее авторским правом и передающее
авторские права по договору, а под "покупателем" - лицо, которое
приобретает авторские права по договору.
В Законе стороны авторского договора именуются "автор" и
"пользователь", что также не совсем точно и в значительной степени
условно.
Как продавец, так и покупатель могут быть физическими или
юридическими лицами.
Хотя ГК допускает применение к авторским договорам общих положений о
купле-продаже, очевидно в связи с наличием у этих договоров сходных черт,
еще больше сходства у авторских договоров с арендными договорами
(временный характер, контроль со стороны арендодателя за использованием
объекта, возвращение объекта арендодателю по окончании договора).
3. В части 1 п. 1 под имущественными правами, указанными в ст. 16
Закона, имеются в виду те права, которые перечислены в п. 2 и 3 ст. 16.
4. Буквальное прочтение оговорки, содержащейся в ч. 1 п. 1, приводит
к выводу, что в случаях, предусмотренных в ст. 18-26, имущественные
авторские права передаются автором пользователю, но не на основе
авторского договора.
Однако для того, чтобы передать авторские права по авторскому
договору или иным путем, их надо иметь. Что касается случаев свободного
использования, перечисленных в ст. 18-26, то здесь имущественные права
отсутствуют и о передаче каких-либо прав нельзя говорить.
Смысл рассматриваемой оговорки в том, что она еще раз (как и норма
п. 5 ст. 16) подчеркивает: в случаях, предусмотренных ст. 18-26,
авторские права могут использоваться без договора.
5. Из п. 1 следует, что содержанием любого авторского договора
является передача имущественных прав, а объект (предмет) этого договора -
имущественные авторские права.
Эта ясная формулировка, по-видимому, должна положить конец
длительной дискуссии в советской и российской литературе по вопросу о
содержании авторских договоров: одни участники этой дискуссии считали,
что по авторскому договору автор лишь разрешает использовать свое
произведение, а все авторские права оставляет за собой; другие участники
дискуссии, напротив, полагали, что по авторскому договору автор передает
часть своих авторских прав.
6. Договоры, которые предусматривают передачу авторских прав,
следует относить к авторским, даже если они не названы таковыми. В
частности, во многих случаях нормы о передаче авторских прав включаются в
гражданские договоры купли-продажи, аренды, простого товарищества и др.;
тогда договор должен соответствовать требованиям, предъявляемым к
авторским договорам.
Напротив, договоры, которые не предусматривают передачу авторских
прав, не могут считаться авторскими, даже если они названы таковыми.
Примерами таких договоров могут служить договоры об издании произведений
за счет автора. Обычно это типичные подрядные договоры: автор оплачивает
издательству тиражирование своего произведения (в виде книги) и получает
весь тираж книги в собственность.
7. Часть 2 п. 1, а также пп. 2 и 3 определяют два основных типа
авторских договоров.
Авторские договоры делятся на:
1) договоры о передаче исключительных прав;
2) договоры о передаче неисключительных прав.
Иначе говоря, предметом авторского договора может быть либо
исключительное авторское право, либо неисключительное авторское право.
При этом исключительное авторское право дает возможность защищать
это право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право
дает возможность предъявления претензий только к договорному партнеру.
Таким образом, исключительное право - это абсолютное право, а
неисключительное - относительное (обязательственное) право.
8. Часть 2 п. 1 определяет основное содержание авторских договоров
первого типа - договоров о передаче исключительного права.
В этих договорах покупатель становится исключительным, единственным
владельцем имущественных прав (в тех пределах, которые указаны в
договоре).
Иными словами, покупатель может не только сам использовать
произведение: он может также запретить любому другому лицу (в том числе и
продавцу) использование произведения.
9. В части 1 п. 2 говорится о передаче по договору исключительных
прав на использование произведения "определенным способом и в
установленных договором пределах". Об этих "способах" и "пределах" см.
п. 1 ст. 31 и комментарий к нему.
10. Авторский договор о передаче исключительных прав может
предусматривать, что наряду с покупателем - владельцем исключительных
прав могут существовать и другие владельцы, но уже неисключительных прав,
например продавец или третьи лица, которым продавец ранее передал
неисключительные права.
11. Более того, нельзя исключать такой возможности: заключая договор
о передаче исключительных прав, продавец может оставить часть этих
исключительных прав за собой. Например, стороны могут договориться о том,
что исключительное право (на тот или иной способ использования и в
определенных договором пределах) делится между продавцом и покупателем
поровну, что стороны становятся совладельцами этого права и будут в
дальнейшем совместно пользоваться и распоряжаться этим правом.
12. Вторая часть п.2 предусматривает особое имущественное право
автора на защиту прав на использование произведения.
Хотя общий смысл этой нормы и общая ее направленность понятны, тем
не менее отдельные положения сформулированы не совсем четко, а потому
требуют строгого толкования.
13. Часть 2 п. 2 закрепляет за лицом, которое не имеет
исключительных прав на использование произведения, "право запрещать
использование произведения другим лицам".
Иными словами, исключительное право закреплено за невладельцем
исключительных прав, который, вообще говоря, подобным правом не обладает.
Получается, что здесь мы сталкиваемся с особым, льготным правом,
правом-исключением.
Ясно, что это право не может принадлежать любому продавцу авторских
прав. Следовательно, это право может принадлежать только первоначальному
владельцу авторских прав - автору.
Таким образом, в ч. 2 п. 2 термин "автор" обозначает только автора,
в то время как в остальных местах ст. 30, равно как и в остальных статьях
Закона (если только из контекста не вытекает иного) в понятие "автор"
включаются и правопреемники автора.
14. В соответствии с ч. 2 п. 2 автор, не имеющий исключительных прав
на использование произведения, тем не менее вправе запретить
использование произведения "другим лицам". Под другими лицами следует
понимать нарушителей авторского права.
Указанное право автора ограничивается только запретом использования
произведения. Автор в данном случае не может прибегнуть к другим способам
защиты (см. ст. 49 и комментарий к ней).
15. Указанное в ч. 2 п. 2 право запрета автор может осуществить
только в том случае, если владелец исключительного права не осуществляет
защиту этого права.
Практическое применение данной оговорки может вызвать трудности.
Если владелец исключительных прав приобрел эти права непосредственно
от автора по договору, в котором предусмотрена обязанность защиты
приобретаемых прав покупателем, возможность использования автором права
запрета становится реальной.
Во всех остальных случаях автор вынужден предварительно обратиться к
владельцу исключительных прав, дать ему разумный срок для защиты своих
прав и лишь потом он может предъявить требование о запрете использования
произведения.
16. Пункт 3 посвящен авторскому договору второго типа - договору о
передаче неисключительных прав.
Права, приобретаемые в таком договоре покупателем, являются
относительными: они действуют только по отношению к продавцу и не дают
покупателю никаких прав по пресечению использования произведения третьими
лицами.
17. Пункт 4 устанавливает важную презумпцию: права, передаваемые по
авторскому договору, считаются неисключительными, если иное прямо не
предусмотрено в договоре.
В авторском договоре передаваемые права могут быть прямо названы
исключительными ("Продавец продал, а покупатель приобрел следующие
исключительные права" или "Права передаются как исключительные"). Но в
некоторых случаях для выяснения характера передаваемых прав приходится
прибегать к анализу отдельных положений договора. При наличии любых
сомнений переданные права считаются неисключительными.
18. Поскольку авторский договор может предусматривать передачу
разных видов имущественных прав, следует учитывать, что некоторые из них
могут передаваться как исключительные, другие
- как неисключительные.
19. Авторский договор может предусматривать, что передаваемое
имущественное право будет действовать - в течение определенного срока
времени или на определенной территории - как исключительное, а в течение
другого срока времени или на другой территории - как неисключительное.

Комментаpий к статье 31 Закона

1. В данной статье содержатся дополнительные нормы об авторских
договорах, основные положения о которых даны в ст. 30 (см. также
комментарий к ней).
2. Часть 1 п. 1 устанавливает, какие условия должен содержать
авторский договор.
Указывается, что авторский договор должен предусматривать:
1) способы использования произведения (конкретные права,
передаваемые по договору);
2) срок, на который передается право;
3) территорию, на которой может осуществляться использование;
4) размер вознаграждения и (или) порядок определения размера
вознаграждения за каждый способ использования;
5) сроки выплаты вознаграждения;
6) другие условия, которые стороны сочтут существенными.

3. Условие об объеме передаваемых по договору прав - самое

существенное условие договора, его суть.
Права, предусмотренные пп. 2 и 3 ст. 16, могут передаваться как
полностью, так и частично.
При частичной передаче каждое имущественное право может делиться
любым способом: по предмету, объему, территории, сроку и т.д. и т.п.
Закон не запрещает такое деление и не регулирует его.
Так, например, передавая право на тиражирование и распространение
литературного произведения, продавец может ограничить передаваемое право
выпуском 1000 экземпляров в твердом переплете с продажей только на
территории Белоруссии.
4. В части 1 п. 1 указывается, что в договоре должны быть указаны
"конкретные права", передаваемые по договору.
Слово "конкретный" употреблено здесь для того, чтобы стороны точно и
полно указывали объем передаваемых прав, ибо в противном случае договор
может быть признан не состоявшимся.
Но употребление слова "конкретный" не значит, что в договоре
обязательно должны быть перечислены все правомочия, отмеченные в ст. 16,
а также все обычные составные части этих правомочий:
договор следует считать состоявшимся и соответствующим закону даже в
том случае, если авторские правомочия будут указаны у нем лишь общим
образом. Например, допустим договор, в котором будет указано: "Предметом
настоящего договора являются все права, указанные в статье 16 " либо
"Продавец передает по договору все принадлежащие ему имущественные права,
кроме права на перевод".
5. Срок, на который передается авторское право по договору, может
значительно варьироваться: Закон не устанавливает никаких предельных
сроков. На практике некоторые авторские договоры исполняются в момент их
заключения и сразу же прекращаются ("живое" публичное исполнение). С
другой стороны, договор может быть заключен на весь срок действия
авторского права.
Допустимы и авторские договоры с неопределенным сроком.
6. Часть 2 п. 1 вводит дополнительное правило для авторских
договоров, которые заключены без указания на срок действия. В этом случае
автор (продавец) может в любой момент по истечении пяти лет с даты
заключения договора односторонне расторгнуть договор. Однако сделать это
можно при условии, если пользователь (покупатель) будет письменно
предупрежден об этом за шесть месяцев до расторжения договора.
Данное правило применяется и в том случае, когда договор заключен на
неопределенный срок.
Если договор заключен "без ограничения сроком", он должен
действовать в течение всего срока действия авторского права, а норма ч.2
п. 1 к нему не должна применяться.
7. Авторский договор может по-разному определять территорию, на
которой могут использоваться передаваемые права.
Часто продавец разрешает использовать произведение по всему миру
("мировые права"), иногда - только в странах СНГ, иногда
- выборочно в нескольких странах.
Разумеется, использование произведения в зарубежных странах
подчиняется не российскому законодательству, а законодательству
соответствующей страны.
8. Если авторский договор предоставляет право использования
произведения за рубежом, но не в России, то, строго говоря, по своему
содержанию он не подчиняется российскому законодательству.
9. Авторский договор не может передавать право на использование
произведения лишь на части территории России или на части территории
зарубежной страны. Страны Европейского Союза в этом отношении считаются
единой страной.
10. В части 3 п. 1 содержится презумпция, в соответствии с которой
при отсутствии в договоре указания на территорию, на которой покупатель
вправе использовать полученные права, считается, что права переданы
только на территории России.
11. Часть 1 п. 2 устанавливает, что если какое-либо имущественное
право прямо не передано по авторскому договору, считается, что оно
сохраняется за продавцом. См. пп. 3 и 4 комментария к данной статье.
12. Часть 2 п. 2 предусматривает, что те права на использование
произведения, которые были неизвестны на момент заключения договора, не
входят в предмет договора и не могут считаться переданными покупателю.
Под правами, неизвестными на момент заключения договора, имеются в
виду новые способы и формы использования произведений, которые могут
появиться после заключения договора.
Например, если в договоре, который был заключен до появления
видеопроката, указано, что произведение (кинофильм) передается в прокат,
то предметом договора видеопрокат не является.
Поэтому иногда применяемая в договорах оговорка, что "автор передает
все права на использование произведения любыми способами и в любых
формах, включая сюда также те способы и формы, которые могут появиться в
будущем", не соответствует норме ч. 2 п. 2.
13. Практическое применение ч. 2 п. 2, несомненно, вызовет
определенные трудности: в связи с развитием техники способы и формы
использования произведений непрерывно совершенствуются и неизвестно,
можно ли каждое такое совершенствование (а они могут быть
незначительными) рассматривать как появление нового права на
использование произведения. Так, если автор передал право на экранизацию
своего литературного произведения, а через короткое время после
заключения этого договора появились новые видеоносители для фильмов, надо
ли спрашивать дополнительное согласие автора на использование этих
видеоносителей для фильма? В том случае, если новые способы и формы
использования произведений полностью "укладываются" в то или иное
известное имущественное правомочие, вопрос о применении нормы ч. 2 п. 2
не должен возникать.
14. Пункт 3 посвящен вопросам вознаграждения, выплачиваемого по
авторскому договору.
Поскольку предметом этого договора являются имущественные авторские
права, логично предположить, что вознаграждение выплачивается за передачу
прав.
На практике так бывает в очень редких случаях.
Обычно же вознаграждение определяется в зависимости от использования
произведения; иными словами, вознаграждение выплачивается за
использование произведения. Именно из этого исходит и на это ориентирует
стороны договора ч.1 п. 3.
15. В Законе вознаграждение, выплачиваемое по авторскому договору,
иногда именуется "авторским вознаграждением" (п. 4 ст. 16, п. 2 ст. 28).
Это выражение означает, что речь идет о вознаграждении, выплачиваемом по
авторскому праву. Но это вознаграждение выплачивается не обязательно
автору: оно выплачивается и другим владельцам авторских прав, передающим
права по авторским договорам.
16. Часть 1 п. 3 в качестве обычного способа определения размера
вознаграждения называет определение его в виде процента от дохода,
полученного от использования произведения.
Например, если переданы права на тиражирование произведения в виде
книги, то это процент от проданного тиража книги; если переданы права на
прокат кинофильма - это процент от сумм, собранных при прокате, и т.д.
Каков должен быть этот процент (1%, 5%, 20%), в Законе не
определено. Решение данного вопроса оставлено на усмотрение сторон
договора.
17. Стороны договора могут установить либо один определенный процент
за весь объем использования (например, 5% от продажной цены книги
независимо от выпущенного тиража), либо изменение этого процента в
зависимости от объема использования (например, за первые 10000 экз. книги
- 5%, за последующие 10000 экз. книги - 7% и т.д.). При этом логично
предположить, что при увеличении объема использования процент,
уплачиваемый в виде авторского вознаграждения, должен повышаться, а не
понижаться, как было установлено в советском авторском праве.
18. Условие о том, что вознаграждение должно определяться в
авторском договоре в виде определенного процента от дохода, является
рекомендательным: законодатель как бы "подталкивает" стороны к
установлению вознаграждения таким способом.
Вместе с тем Закон допускает возможность определения вознаграждения
иным образом, если определить вознаграждение в виде процента от дохода
"невозможно ... в связи с характером произведения или особенностями его
использования".
Следует считать, что, если стороны подписали авторский договор, по
которому вознаграждение определено "иным образом", ни одна из сторон - ни
автор (продавец), ни пользователь (покупатель)
- уже не может ссылаться на то, что вознаграждение можно было
определить в виде процента от дохода.
19. На практике в краткосрочных авторских договорах авторское
вознаграждение часто определяется как разовое вознаграждение за весь
объем использования (фиксированная или паушальная сумма), а в договорах,
носящих длительный характер, вознаграждение часто устанавливается в
минимальных размерах оплаты труда (МРОТ) или в иностранной валюте
(обычно, в долларах США), разумеется, с выплатой его в рублях по
официальному курсу обмена валют на день платежа. Эти приемы определения
размера авторского вознаграждения защищают продавца в условиях инфляции.
В некоторых случаях размер вознаграждения определяется в виде
процента от прибыли, которая должна быть получена от использования
произведения.
20. Авторский договор может предусматривать выплату аванса.
Авансом считаются любые суммы, выплачиваемые до того, как у
покупателя образуется доход от использования произведения.
Обязанность выплаты аванса устанавливается лишь для договоров заказа
- см. п. 2 ст. 33.
21. Договор может предусматривать различные сроки выплаты
вознаграждения.
Если срок выплаты вознаграждения в договоре не указан,
вознаграждение должно выплачиваться сразу же после образования дохода у
покупателя.
22. Часть 2 п. 3 наделяет Правительство РФ правом устанавливать
минимальные ставки (размеры) авторского вознаграждения.
Правительство РФ однажды уже воспользовалось этим правом и приняло
постановление от 21 марта 1994 года N 218 "О минимальных ставках
авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений
литературы и искусства" (САПП РФ, 1994, N 13, ст. 994). Это постановление
установило минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное
исполнение произведений, за воспроизведение произведений путем
звукозаписи, за сдачу экземпляров звукозаписей и аудиовизуальных
произведений (видеофильмов) в прокат, а также за воспроизведение
произведений изобразительного искусства и тиражирование в промышленности
произведений декоративно-прикладного искусства.
Ставки вознаграждения, предусмотренные этим постановлением, находят
применение не в индивидуальных договорах, а в лицензионных соглашениях,
которые заключаются между пользователем и организацией, осуществляющей
коллективное управление авторскими правами, - Российским авторским
обществом (РАО). Эти лицензионные соглашения заключаются в соответствии с
п. 3 ст. 45 Закона.
23. Вторая фраза ч.2 п. 3 вводит правило об индексации минимальных
ставок авторского вознаграждения одновременно с повышением (или
понижением) минимальных размеров оплаты труда.
Это правило об индексации применяется только к тем минимальным
ставкам вознаграждения, которые утверждены (или будут утверждены)
Правительством России.
Правило об индексации не должно применяться к размерам и суммам
авторского вознаграждения, которые установлены в отдельном авторском
договоре (если договор исполняется своевременно).
Правило об индексации должно применяться лишь к тем случаям, когда
минимальная ставка авторского вознаграждения определена не в виде
процента от дохода, а иным образом, например в твердой сумме.
Поскольку все утвержденные минимальные ставки выражены в виде
процента, необходимости в применении правил об индексации к этим ставкам
не возникает.
24. Часть 3 п. 3 относится к тем договорам о воспроизведении
произведения, в которых вознаграждение определено в виде фиксированной
суммы, т.е. не зависит от числа выпущенных книг, журналов, компакт-кассет
и т.п.
В таких договорах должно быть указано максимальное количество копий,
которое покупатель вправе изготовить и распространить.
Превышение этого числа копий требует заключения нового договора.
25. Автор или иной продавец может отказаться от авторского
вознаграждения и уступить имущественные права безвозмездно.
26. Пункт 4 относится к вопросам дальнейшей переуступки авторских
прав, полученных покупателем по авторскому договору.
Как и во многих других видах гражданских договоров, дальнейшая
уступка прав, полученных по авторскому договору, возможна только с
согласия продавца. Такое согласие может быть либо предусмотрено в самом
договоре, либо получено путем заключения дополнительного соглашения.
Продавец может дать согласие на уступку покупателем всех полученных
им прав либо лишь части их. В этих пределах покупатель и вправе
переуступать полученные им права.
27. Если покупатель приобрел по договору исключительные права, но
без права их дальнейшей переуступки, то ни продавец, ни покупатель по
отдельности не могут разрешить третьим лицам использовать произведение.
28. Пункт 5 запрещает заключать авторские договоры на те
произведения, которые автор может создать в будущем.
Таким образом, невозможны договоры о "запродаже" авторских прав на
все будущие произведения. Известным примером такого договора является
договор, заключенный А.П. Чеховым со своим издателем на весь срок
действия авторских прав.
Недопустимы и краткосрочные договоры подобного рода (на один год и
т.п. ).
Эти договоры должны признаваться недействительными независимо от
того, являются ли они выгодными для автора или кабальны для него.
29. Из правила, установленного в п. 5, есть, однако, два исключения.
Первое касается служебных произведений: в соответствии со ст. 14
работодатель вправе заключить с работником авторский договор, определив в
нем режим будущих служебных произведений.
Такой договор будет действительным.
Однако если в нем будут содержаться условия, касающиеся
использования неслужебных произведений, которые работник может создать в
будущем, эти условия должны считаться недействительными на основе п. 5
ст. 31.
Второе исключение касается авторских договоров заказа (ст. 33).
Оно рассматривается в комментарии к ст. 33 Закона.
30. Пункт 6 устанавливает, что авторский договор не может
ограничивать права автора на создание в будущем произведений на
определенную тему или в определенной области.
Смысл этой нормы состоит в том, что автор не может быть ограничен не
только в создании таких произведений, но и в их использовании. Такие
произведения (варианты, сюжетные продолжения) не могут являться предметом
авторского договора.
См. ст. 33 и комментарий к ней.
31. Пункт 7 повторяет общие положение о недействительности сделок,
не соответствующих требованиям Закона (ст. 148 ГК).
Каких-либо новых норм он не содержит.

Комментаpий к статье 32 Закона

1. Статья посвящена форме авторских договоров.
Общее правило, установленное в п. 1 этой статьи гласит, что
авторский договор должен быть заключен в письменной форме.
Тем самым вводится более строгая норма, чем та, которая установлена
в Гражданском Кодексе. Пункт 2 ст. 159 ГК предусматривает возможность
заключения в устной форме сделок, которые исполняются при самом их
совершении. Кроме того, как следует из п. 1 ст. 161 ГК, в устной форме
могут совершаться сделки между гражданами на сумму менее 10 минимальных
размеров оплаты труда.
Однако если эти сделки относятся к авторским договорам, они должны,
по общему правилу, совершаться в письменной форме.
2. Пункт 1 вместе с тем не устанавливает особых последствий для тех
случаев, когда авторский договор совершается в устной форме, а не в
письменной, как это предписано законом.
В таких ситуациях норма п. 7 ст. 31 не может быть применена:
она говорит о несоблюдении условий договора, а форма договора не
является условием договора.
В этой связи к случаям, когда авторский договор был заключен без
соблюдения требования о простой письменной форме, должны применяться
последствия п. 1 ст. 162 ГК: в случае спора стороны лишаются права
ссылаться в подтверждение договора и его условий на свидетельские
показания, но не лишаются права приводить письменные и другие
доказательства.
Одним из самых обычных таких доказательств является подпись автора в
получении им авторского вознаграждения.
Другое распространенное доказательство - сопроводительное письмо
автора, прилагаемое к произведению, которое направляется пользователю.
3. Вторая фраза п. 1 содержит правило о том, что авторские договоры
об использовании произведений в периодической печати могут заключаться в
устной форме.
Смысл и общая направленность этой нормы вполне понятны и оправданны:
в той сфере, где требуется быстрое и оперативное использование
произведений, в той сфере, где произведения используются в больших
количествах, законодатель отказывается от формальностей, от письменного
оформления договоров.
Однако указанная сфера охватывает ныне не только периодическую
печать, а всю сферу средств массовой информации (СМИ), куда кроме
периодической печати входят также радио и телевидение.
Поэтому логично предположить, что законодатель, устанавливая
возможность заключения авторских договоров в устной форме, имел в виду
все СМИ.
4. В любом случае, если договор заключен в устной форме, следует
считать, что автор передал лишь неисключительное право на разовое
использование произведения.
5. Пункт 2 относится к форме договоров, касающихся продажи
экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставления массовым
пользователям доступа к этим экземплярам.
Сфера действия этого пункта очень ограничена.
Во-первых, данная норма относится только к программам для ЭВМ и
базам данных, но не к другим объектам авторского права.
Во-вторых, эта норма касается только продажи или предоставления
массовым пользователям доступа к экземплярам программ и баз данных (в
настоящее время это обычно дискета).
В подобных случаях применяется норма п. 3 ст. 14 Закона РФ "О
правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз
данных" от 23 сентября 1992 года (Ведомости РФ, 1992, N 42, ст. 2325):
"При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программе
для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения
договоров, например, путем изложения типовых условий договора на
передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных".
6. Общий смысл п. 3 ст. 14 Закона о программах для ЭВМ и базах
данных ясен: получая экземпляр материального носителя программы или базы
данных, покупатель или получатель считается подписавшим договор, существо
которого изложено на этом экземпляре.
Вместе с тем неясно, почему условия этого договора названы типовыми,
каковы будут правовые последствия, если условия этого договора будут
удалены с экземпляра материального носителя.
Далее, из Закона следует, что может применяться и другой "особый
порядок заключения" таких договоров. В чем состоит этот особый порядок, в
Законе не поясняется. Ответ может быть дан судебной и арбитражной
практикой.
7. В настоящее время различные надписи, предписывающие ограничения в
использовании, встречаются на экземплярах аудиовизуальных произведений
(кинофильмы, телефильмы, видеофильмы), распространяемых в России, а
иногда и на иной продукции.
К этим случаям п. 2 не применяется.
К распространению экземпляров таких произведений должны применяться
общие нормы о форме договоров и об использовании произведений, охраняемых
авторским правом.

Комментаpий к статье 33 Закона

1. Эта статья относится к авторским договорам, которые заключаются в
тот момент, когда произведение еще не создано автором. Такие договоры
именуются авторскими договорами заказа.
В понятие "автор" в этой статье не включаются наследники и иные
правопреемники автора.
2. К авторским договорам заказа применяются общие условия,
касающиеся авторских договоров, а также дополнительное условие о выплате
аванса, указанное в п. 2.
3. При заключении договора заказа следует учитывать норму,
содержащуюся в п. 5 ст. 31 Закона, в соответствии с которой предметом
авторского договора не могут быть права на использование произведений,
которые автор может создать в будущем.
Между тем в договоре заказа как раз и определяются права покупателя
на произведение, которое автор обязуется создать в будущем.
Для того, чтобы произведение, создаваемое по договору заказа, не
подпадало под п. 5 ст. 31, его следует указывать как можно более точно и
конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе
говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное
автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще
"технически" не созданное им.
4. Если условие о точном и конкретном обозначении заказываемого
произведения будет соблюдено, то нет препятствий к тому, чтобы предметом
договора заказа было не одно, а несколько произведений и чтобы договор
заказа заключался на длительный срок.
5. Пункт 2 устанавливает обязанность заказчика выплатить автору
аванс в счет установленного договором вознаграждения.
При этом размер аванса, порядок и сроки его выплаты Законом не
регулируются, а определяются соглашением сторон.
6. Исходя из смысла п. 3 ст. 31, которым установлено, что
вознаграждение по авторскому договору определяется в виде процента от
дохода, полученного от использования произведения, авансом следует
считать сумму, которая выплачивается автору до того, как у пользователя
образовался этот доход.
Поэтому по договору заказа авансом должен считаться не только
платеж, который выплачивается при подписании договора или одобрении
произведения, но и любой иной платеж, который выплачивается до
образования дохода у пользователя.
7. В п. 2 указывается на аванс, который уплачивается "в счет
обусловленного договором вознаграждения".
Отсюда должен быть сделан вывод, что аванс вычитается из основного
вознаграждения, а также, что аванс является возвратным. Однако стороны
договора могут предусмотреть выплату аванса, невычитаемого из основного
вознаграждения, а также выплату безвозвратного аванса.
8. В договоре заказа могут быть предусмотрены неоднократные или
периодические авансовые платежи, оплата командировочных расходов автора,
а также других его расходов, связанных с созданием произведения.
Следует, однако, учитывать, что в этих случаях такой договор может
рассматриваться как трудовой договор, а созданное произведение будет
считаться служебным в соответствии со ст. 14 Закона (см. также
комментарий к ст. 14).

Комментаpий к статье 34 Закона

1. Данная статья посвящена вопросам ответственности за нарушение
авторских договоров.
Содержащиеся в авторских договорах обязательства являются
гражданскими обязательствами и потому к ним применимы все нормы,
касающиеся ответственности за нарушение гражданских обязательств (ст.
393-406 ГК).
В частности, к ответственности за нарушение авторского договора
применимы правила определения размера убытков (ст. 15 ГК), о соотношении
убытков и неустойки (ст. 394 ГК), об ответственности за неисполнение
денежного обязательства (ст. 395 ГК), о последствиях неисполнения
обязательства о передаче индивидуально-определенной вещи, т.е.
материального носителя объекта авторского права (ст. 398 ГК), о вине
должника (ст. 401 ГК), о вине кредитора (ст. 404 ГК) и др.
Вместе с тем вряд ли могут быть применены нормы ст. 397 ГК, так как
они не соответствуют специфике предмета авторского договора.
2. Пункт 1 ст. 34 Закона устанавливает, что сторона, не исполнившая
или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому
договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая
упущенную выгоду.
Отсюда очевидно, что авторские договоры не отнесены к тем
обязательствам, размер ответственности по которым ограничен (п. 1 ст. 400
ГК).
Вместе с тем, исходя из общих норм ГК, следует отметить, что в
конкретном авторском договоре стороны могут ограничить размер
ответственности. Исключение составляют некоторые особые случаи, когда
размер ответственности по договору не может быть ограничен (п. 2 ст. 400,
п. 4 ст. 401 ГК).
3. Пункт 2 ст. 34 Закона содержит норму, ограничивающую
ответственность автора в случае непредставления им заказанного
произведения: он обязан возместить лишь реальный ущерб, причиненный
заказчику, но не его упущенную выгоду.
Возможность установления подобной ограниченной ответственности по
закону предусмотрена в п. 1 ст. 400 ГК.
При заключении договора заказа стороны не могут увеличить размер
ответственности автора за непредставление заказанного произведения.
4. Смысл ограниченной ответственности, установленной в п. 2, вполне
очевиден: автор не должен нести полную ответственность в случае
"творческой неудачи" и т.п.
Однако если автор не представил заказанное произведение своему
договорному партнеру, но одновременно передал его другому пользователю,
нет оснований применять к автору эту ограниченную ответственность.
5. По ранее действовавшему российскому законодательству (ст. 511 и
512 ГК РСФСР 1964 года) ответственность автора по авторскому договору
ограничивалась обязанностью возврата полученного по договору
вознаграждения, а ответственность организации сводилась к выплате
установленного в законе вознаграждения. В этой связи заключение договоров
часто было пустой формальностью: договоры оформлялись после использования
произведений и т.п.
6. Нормы ст. 49 Закона не могут быть применены к случаям нарушения
авторских договоров. Они применяются лишь при бездоговорном использовании
произведений и объектов смежных прав.

Раздел III

Смежные права

1. Смежные права, которым специально посвящен данный раздел,
рассматриваются и в разделе I, в ст. 26 раздела II, а также в разделах IV
и V.
2. Закон говорит о четырех категориях смежных прав:
1) права исполнителей на их исполнения и постановки (исполнительские
права);
2) права производителей фонограмм на их фонограммы (фонограммные
права);
3) права организаций эфирного вещания на их передачи в эфир;
4) права организаций кабельного вещания на их передачи для всеобщего
сведения.
Права организаций кабельного вещания и права организаций эфирного
вещания одинаковы по своему содержанию. Поэтому можно говорить о единой
категории смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания на их
передачи.
Таким образом, правильнее говорить о наличии в российском
законодательстве трех категорий смежных прав.
3. Указанные три категории смежных прав отличаются друг от друга по
субъектам, содержанию, срокам охраны и т.п.
Поэтому нельзя говорить о смежном праве как о едином правовом
институте. Вот почему Закон правомерно употребляет выражение "смежные
права" во множественном числе.
4. Объектами исполнительских смежных прав являются исполнения и
постановки, т.е. то, что создается исполнителями (см. толкование терминов
"исполнитель" и "режиссер-постановщик спектакля" в ст. 4).
5. Объекты исполнительских прав могут восприниматься на слух,
зрительно или на слух и зрительно.
Исполнительские права обычно возникают независимо от того,
осуществлена ли запись исполнения (постановки).
Запись исполнения (постановки) может представлять собой фонограмму
(если исполнение (постановка) воспринимается посредством слуха) или
аудиозапись (в остальных случаях). Об объекте исполнительских прав см.
также п. 5 комментария к ст. 35.
6. Исполнительские права обычно возникают с момента исполнения
(постановки), но в некоторых случаях - с момента записи или даже с
момента опубликования (передачи) этой записи.
7. Фонограммные права действуют в отношении звукозаписей - они
являются результатом деятельности производителей (изготовителей)
фонограмм (см. термин "изготовитель фонограммы" в ст. 4).
Фонограммные права возникают, как правило, с момента звукозаписи, но
иногда с момента опубликования этой звукозаписи.
8. Права организаций эфирного и кабельного вещания возникают на их
передачи (см. термин "передача организации эфирного или кабельного
вещания" в ст. 4).
Эти права действуют с момента осуществления передачи.
Предварительная запись передачи не является условием возникновения
права. Если такая запись произведена до фактического сообщения передачи в
эфир или по кабелю, то "передачи" еще нет и потому права на нее не
возникают.
О "передачах" см. также пп. 15 и 16 комментария к ст. 35.
9. К смежным правам могут по аналогии применяться следующим нормы,
относящиеся к авторскому праву: п. 3 ст. 6 (распространение права на
часть объекта); п. 4 ст. 6 (нераспространение права на содержание); п. 5
ст. 6 (соотношение смежного права и права собственности на материальный
объект); п. 3 ст. 7 (производные объекты смежных прав); п. 3 ст. 9 (право
первоиздателя); ст. 10 (соавторство).
10. До 3 августа 1992 года (дата введения на территории России Основ
гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года) смежные
права на территории СССР и России не охранялись.
Предпринятая в литературе (И.А. Грингольцем) попытка вывести охрану
смежных прав из текста ст. 475 ГК РСФСР 1964 года не получила широкой
поддержки и не была реализована на практике.
11. Основы гражданского законодательства 1991 года ввели на
территории России охрану трех видов смежных прав:
1) исполнительское право на постановку или исполнение;
2) право на звуко- и видеозапись;
3) право на передачи эфирного вещания (ст. 141 Основ 1991 года).
Ровно через год после введения этих категорий смежных прав нормы
Основ, относящиеся к авторскому праву и смежным правам, были признаны "не
действующими на территории России", т.е., вероятно, отменены.
Следует считать, что исполнительские права, права на звукозапись и
права на передачи в эфир сохранились и ныне охраняются по Закону об
авторском праве и смежных правах.
Судьба прав на видеозаписи неясна.

Комментаpий к статье 35 Закона

1. Данная статья выполняет по отношению к смежным правам ту же роль,
какую выполняет ст. 5 по отношению к авторскому праву:
она устанавливает охраняемость объекта смежных прав в зависимости от
гражданства первоначального владельца смежных прав, а если таким
владельцем является юридическое лицо - в зависимости от места
обнародования или опубликования объекта смежных прав.
2. Пункт 1 устанавливает охраняемость объектов исполнительского
права, т.е. исполнений и постановок. Первоначальным носителем
исполнительских прав является исполнитель. В соответствии со ст. 4 им
может быть только гражданин, но не юридическое лицо.
3. Подпункт 1 п. 1 закрепляет, что права исполнителя охраняются в
России, если исполнитель является гражданином Российской Федерации
(принцип гражданства).
Следует считать, что этот принцип действует, если исполнитель
является гражданином России в момент исполнения произведения.
Последующее изменение гражданства исполнителя не влияет на
охраноспособность исполнения или постановки, т.е. не делает их ни
охраняемыми (если исполнитель не имел российского гражданства, но затем
получил его), ни неохраняемыми (если исполнитель имел российское
гражданство, но затем утратил его).
Если исполнение (постановка) получает охрану на основе принципа
гражданства, не имеет значения, на какой территории имело место
исполнение (постановка).

4. Подпункт 2 п. 1 предоставляет охрану исполнениям и постановкам,

которые впервые имели место на территории Российской Федерации (критерий
места первого обнародования).
При этом гражданство исполнителя (постановщика) не имеет никакого
значения. Им может быть как российский гражданин, так и иностранец,
беженец, лицо без гражданства.

5. Подпункт 2 п. 1 упоминает об исполнениях и постановках, которые

имели место на территории России "впервые".
Слово "впервые" употреблено здесь для того, чтобы отделить
охраняемые исполнения и постановки от неохраняемых: последние имеют место
за рубежом и лишь одновременно воспринимаются (например, через эфир или
посредством трансляции по проводам) в России. Такие исполнения и
постановки, по сути дела, имеют место за пределами территории России и на
основе принципа места первого обнародования не охраняются.
Вместе с тем слово "впервые" не означает, что охране подлежат только
первые исполнения (постановки), а последующие исполнения (постановки) не
охраняются.
Это не так: каждое исполнение (постановка) является самостоятельным
объектом исполнительских прав и охраняется само по себе, даже если оно
почти полностью повторяет предшествующее исполнение (постановку).
Впрочем, полного, стопроцентного совпадения при этом не может быть.
6. Подпункт 3 п. 1 устанавливает охраняемость объектов
исполнительских прав, если они записаны на фонограмму, которая охраняется
в соответствии с п. 2 ст. 35.
Поскольку согласно ст. 4 фонограмма представляет собой исключительно
звуковую запись, следует признать, что подпункт 3 п. 1 касается только
тех исполнений и постановок (или их частей), которые могут быть
восприняты на слух (а не зрительно).
Практически норма подп. 3 п. 1 применяется в тех случаях, когда
российский гражданин или российское юридическое лицо записывают
фонограмму за пределами территории России.
7. Норма подп. 3 п. 1 применима лишь тогда, когда запись на
фонограмму осуществляется с согласия исполнителя (постановщика).
При наличии такого согласия под норму подп. 3 п. 1 подпадают и
исполнения (постановки), состоявшиеся за пределами России, а записанные в
России (через эфир или по кабелю).
8. Подпункт 4 п. 1 предусматривает предоставление охраны тем
объектам исполнительских прав, которые, не будучи записаны на фонограмму,
включены в передачу в эфир или в передачу по кабелю, а эти передачи
охраняются в соответствии с положениями п. 3.
Практическое значение эта норма имеет потому, что под нее подпадают
объекты исполнительских прав, которые включены в аудиовизуальные
произведения, созданные за рубежом и затем впервые передаваемые по
телевидению или кабельному телевидению в России.
Разумеется, для включения исполнения или постановки в указанное
аудиовизуальное произведение должно быть получено согласие исполнителя.
9. Если передачи российской организации эфирного или кабельного
вещания, представляющие собой "прямые трансляции из-за рубежа", порождают
смежные права для организации эфирного или кабельного вещания, в этом
случае на основе подп. 4 п. 1 охрану получают и включенные в них объекты
исполнительских прав (см. п. 16 комментария к настоящей статье).
10. Пункт 2 посвящен условиям признания на территории России
фонограммных прав.
Первоначальное право на фонограмму согласно ст. 4 Закона может
закрепляться за физическим или юридическим лицом.
В соответствии с подп. 1 п. 2 производитель фонограммы - физическое
лицо охраняется, если он является гражданином России в момент записи
фонограммы. Последующее изменение гражданства не влияет на вопрос об
охраняемости фонограммы.
Что касается производителя фонограммы - юридического лица, то его
права охраняются, если это юридическое лицо имеет официальное
местонахождение на территории России. Не дает основания для охраны
наличие на территории России лишь представительства иностранного
юридического лица. При этом охрана должна предоставляться лишь тем
фонограммам, которые были записаны после регистрации юридического лица.
11. Подпункт 2 п. 2 предусматривает охрану фонограмм, которые
впервые были опубликованы на территории России. Понятие "опубликования"
содержится в ст. 4.
Практическое значение этого подпункта состоит в том, что иностранный
производитель фонограммы, не пользующийся охраной по российскому
законодательству, может до распространения фонограммы за рубежом
изготовить ее тираж в России и распространять фонограмму в России либо
даже оттиражировать фонограмму за рубежом, ввезти тираж в Россию и
распространить его в России. В этих случаях иностранный производитель
фонограммы получит российские фонограммные права.
Вместе с тем запись фонограммы на территории России может не
породить фонограммных прав.
12. В статье 4 дается понятие "изготовитель фонограммы"; в статьях
26, 35, 36, 38, 39, 42 и 43 употребляется термин "производитель
фонограммы". Эти термины следует считать синонимами.
13. Исполнители и производители фонограмм пользуются охраной своих
смежных прав в России, если они подпадают хотя бы под одно из условий,
указанных в пп. 1 и 2 ст. 35 Закона.
14. Пункт 3 предусматривает условия, при наличии которых охраняются
смежные права организаций эфирного и кабельного вещания.
Их смежные права охраняются в России, если выполнены одновременно
следующие два условия:
- эти организации имеют местонахождение на территории России;
- они осуществляют передачи с помощью передатчиков, расположенных на
территории России.
Иными словами, смежные права на передачи в эфир и по кабелю для
всеобщего сведения имеют лишь российские юридические лица, причем только
на те передачи, которые осуществляются ими с помощью передатчиков,
расположенных в России.

15. Объектами смежных прав, принадлежащих организациям эфирного и

кабельного вещания, являются их "передачи".
Передача - это не любое сообщение (трансляция, эмиссия) в эфир или
по кабелю, а лишь такое сообщение, которое создано самой этой
организацией либо создано по ее заказу и за ее счет другой организацией
(см. термин "передача организации эфирного или кабельного вещания" в ст.
4). Таким образом, если кинофильм или звукозапись созданы не организацией
эфирного или кабельного вещания и не по ее заказу, то их передача в эфир
или по кабелю не создает никаких смежных прав организации эфирного или
кабельного вещания.
С другой стороны, если организация эфирного или кабельного вещания
сначала записала передачу на звуконоситель, а затем осуществляет передачу
этой записи, у нее возникает и фонограммные права на эту запись, и права
на передачу.
Следует считать, что организация эфирного или кабельного вещания,
заказавшая и оплатившая заказ на передачу, созданную другим лицом,
приобретает первоначальное (а не производное!) смежное право на эту
передачу.

16. Если передача, осуществляемая организацией эфирного или

кабельного вещания, представляет собой простую ретрансляцию, например
"прямую трансляцию из-за рубежа", у ретранслирующей организации не
возникает в отношении этой передачи каких-либо своих смежных прав.
Ситуация, однако, меняется, если во время этой ретрансляции в
передачу добавляется новый текст, комментарий, вставки и т.п.
17. При передаче через спутник в соответствии с толкованием, данным
в ст. 4 (термин "передача в эфир"), "передачей" считается как прием
сигналов с наземной станции на спутник (так называемая "восходящая
фаза"), так и передача сигналов со спутника (так называемая "нисходящая
фаза").
Такая передача должна считаться охраняемой на территории России,
если хотя бы одна из этих передач подпадает под по условия п. 3 ст. 35.
Отметим, что спутники телевизионного вещания находятся в космическом
пространстве, которое не относится к территории какого-либо государства
мира.
18. Права организаций кабельного вещания возникают лишь в том
случае, если эти передачи сообщены для всеобщего сведения, а не для
ограниченного круга лиц.
19. Пункт 4 устанавливает, что смежные права иностранных физических
и юридических лиц признаются на территории России в соответствии с
международными договорами Российской Федерации.
Как и в предшествующих пунктах ст. 35, в п. 4 говорится о
первоначальных носителях смежных прав.
20. Иностранные физические и юридические лица могут быть носителями
различных смежных прав, если они подпадают под условия, перечисленные в
пп. 1-3: исполнение имело место в России, фонограмма впервые опубликована
в России и т.п.
В этих случаях они охраняются в соответствии с национальным
законодательством России и нет необходимости в наличии международного
договора на этот счет.
Пункт 4 не ограничивает права иностранных физических и юридических
лиц, гарантированные им в соответствии с пп. 1-3 ст. 35.
21. Международным договором России по смежным правам является прежде
всего Конвенция об охране производителей фонограмм от незаконного
воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 года.
Россия участвует в этой Конвенции с 13 марта 1995 года. В Конвенции
участвуют свыше 50 государств, в том числе Австрия, Великобритания,
Венгрия, Германия, Испания, Италия, Китай, Нидерланды, США, Франция,
Швеция, Чешская Республика, Япония.
Конвенция обеспечивает иностранным фонограммам на территории России
не национальный режим, а значительно более узкую охрану
- охрану от воспроизведения и импорта экземпляров фонограмм (ст. 2
Конвенции).
Конвенция не распространяется на иностранные фонограммы, записанные
до 13 марта 1995 года.
22. Объекты, охраняемые в России по законодательству о смежных
правах, в некоторых зарубежных странах охраняются как авторские
произведений.
В этих случаях они могут получать охрану в России на основе
международных договоров России по авторским правам (Всемирная конвенция,
Бернская конвенция, двусторонние договоры об авторском праве), однако при
том непременном условии, что они отвечают всем требованиям, предъявляемым
российским законодательством к произведениям науки, литературы и
искусства.
При этом первоначальными носителями этих прав всегда должны
выступать физические лица - авторы (см., однако, п. 3 ст. 5).

Комментаpий к статье 36 Закона

1. Статья посвящена первоначальным субъектам смежных прав,
соотношению их прав друг с другом, а также соотношению между смежными
правами и авторским правом.
2. В пункте 1 названы три вида первоначальных субъектов смежных
прав: 1) исполнители, 2) производители фонограмм, 3) организации эфирного
и кабельного вещания.
Исполнителями могут быть только физические лица, производителями
фонограмм - как физические, так и юридические лица.
Хотя Закон исходит из того, что организации эфирного и кабельного
вещания - это юридические лица, нельзя исключать того, что субъектом
смежных прав на передачи окажется и физическое лицо.
Во втором и третьем случаях физические и юридические лица могут
выступать сособственниками смежных прав, но соисполнителями могут быть
только физические лица.
3. Действия, направленные на возникновение смежных прав, носят
следующий характер: у исполнителей (как и у авторов произведений) это
юридический поступок (не сделка!); у остальных субъектов смежных прав
такие действия представляют собой сделки.
4. Авторское право, а также различные категории смежных прав часто
оказываются неразрывно связанными друг с другом.
Для таких случаев в пп. 2 и 3 установлены правила о том, что любой
владелец права может пользоваться своим правом лишь с согласия на такое
использование со стороны владельцев всех других затрагиваемых прав.
Если согласие не получено, указанное право не пропадает, но его
осуществление может быть парализовано.
5. Исходя из этого общего принципа установлено, что исполнитель
осуществляет свои права при условии соблюдения прав автора исполняемого
произведения (п. 3), разумеется, если это произведение не является
общественным достоянием.
В свою очередь, производитель фонограммы осуществляет свои права,
лишь получив по договору разрешение от исполнителя и автора записанного
на фонограмму произведения (ч. 1 п. 2).
Наконец, владелец права на передачу (в эфир или по кабелю)
осуществляет свои права, лишь получив по договору согласие автора
включенного в передачу произведения и исполнителя (ч.1 п. 2). К этому
следует добавить, что если в передачу включены фонограммы, должно быть
получено согласие и производителя фонограммы. Последнее положение хотя
прямо и не указано в Законе, но вытекает из общего смысла пп. 2 и 3.
6. В части 2 п. 2 отмечается наличие двух видов исполнительских
прав: у режиссера-постановщика спектакля возникает исполнительское право
на постановку в целом, а у отдельных исполнителей, участвующих в
постановке, - свои особые исполнительские права на их исполнения.
Это разные исполнительские права, они приобретаются по отдельности
(разумеется, если иное не предусмотрено в соглашении). В любом случае в
ч. 2 п. 2 отмечено, что исполнительское право режиссера-постановщика
спектакля не включает в себя права отдельных исполнителей.
7. В пп. 2 и 3 упоминается "разрешение" со стороны владельцев
авторского права, а также указывается на необходимость "соблюдения" их
прав.
Во всех этих случаях речь идет о заключении договоров. При этом,
если затрагиваются авторские права, заключаемые договоры являются
авторскими и подчиняются правилам ст. 30-34.
8. Пункт 4 устанавливает, что смежные права возникают и могут
осуществляться без необходимости соблюдения каких бы то ни было
формальностей.
Очевидно, здесь имеются в виду те же формальности, которые упомянуты
в п. 1 ст. 9 (см. также комментарий к ст. 9).
9. Вместе с тем вторая фраза п. 4 предусматривает право
производителя фонограммы и исполнителя проставлять знак охраны смежных
прав на экземплярах фонограммы.
Этот знак, в значительной степени напоминающий знак охраны
авторского права (см. п. 1 ст. 9), состоит из трех элементов:
- буквы "P" в окружности P;
- имени (наименования) владельца исключительных смежных прав, т.е.
исполнительских прав и фонограммных прав;
- года первого опубликования фонограммы.
10. Сам знак охраны смежных прав возник как знак охраны фонограммных
прав. Об этом, в частности, свидетельствует и применяемый символ "P",
который берет свое начало от слова "Phonogram" (греч. - звукозапись,
фонограмма).
Этот знак не рассчитан на охрану исполнительских прав:
достаточно отметить, что объекты исполнительских прав - исполнения и
постановки - не всегда могут быть выражены в звукозаписи, они часто
воспринимаются и зрительно.
В этой связи необходимо отметить, что знак охраны исполнительских
прав может проставляться и на аудиовизуальных записях.
11. Проставление знака охраны смежных прав является правом, а не
обязанностью владельцев смежных прав. Отсутствие этого знака не лишает
владельцев каких-либо принадлежащих им смежных прав.

Комментаpий к статье 37 Закона

1. Статьи 37, 38, 40 и 41 построены в основном по одной и той же
схеме. Эти статьи относятся к различным категориям смежных прав. Именно в
них устанавливаются содержание и объем каждой категории смежных прав.
2. Все названные статьи открываются выражением "кроме
предусмотренных настоящим Законом случаев".
Это выражение, которое должно одинаково пониматься во всех четырех
упомянутых статьях, имеет следующее значение: "в Законе могут содержаться
(и действительно содержатся) исключения из тех прав, которые указаны в
соответствующей статье".
Указанное выражение подготавливает владельцев смежных прав к тем
изъятиям из предоставленных им исключительных прав, которые отмечены в
последующих пунктах этих статей, а также в ст. 39 и 42.. Вместе с тем это
выражение не означает, что владельцы смежных прав имеют еще какие-то
права, не упомянутые в ст. 37, 38, 40 и 41: содержащиеся здесь указания
на права следует считать исчерпывающими.
3. Пункт 1 закрепляет за исполнителем (постановщиком) следующие три
исключительных права:
1) право на имя;
2) право на защиту репутации исполнителя;
3) право на использование исполнения или постановки.
Первые два из них - неимущественные, третье - имущественное.
4. Право на имя в Законе не раскрыто. Можно полагать, что оно
строится аналогично авторскому праву на имя (см. п. 1 ст. 15).
Способ указания имени исполнителя уточняется в договоре об
использовании исполнения.
5. Другое неимущественное право исполнителя - право на защиту
репутации - сформулировано по аналогии с авторским правом на защиту
репутации (см. п. 1 ст. 15).
6. Никаких других личных прав Закон за исполнителем не закрепляет.
Впрочем, право авторства исполнитель, вероятно, может реализовывать,
опираясь на свое право на имя.
7. В пункте 1 указано и одно имущественное право исполнителя - право
на использование исполнения или постановки в любой форме.
Здесь законодатель явно повторяет ту формулировку, которую он
употребил в п. 1 ст. 16, относящейся к имущественным правам автора.
Замечания по этой формулировке даны в комментарии к ст. 16.
Эта формулировка и в отношении исполнительских прав никак не
подтверждается дальнейшим текстом статьи: как следует из п. 2,
исключительное право на использование охватывает не любые формы
использования, а только пять конкретных случаев использования, указанных
в п. 2. Последующие пункты ст. 37 содержат отсылки именно к п. 2, а
широкая формулировка п. 1 оказывается забытой.
Следовательно, содержание права исполнителя на использование должно
определяться на основе п. 2, а не п. 1.
Права исполнителя не распространяются на стиль, манеру исполнения;
имитатор не нарушает исполнительских прав.
8. В пункте 2 перечислены пять исключительных имущественных прав на
использование, принадлежащих исполнителям и постановщикам (в дальнейшем
употребляется термин "исполнитель", включающий и постановщика, а также
термин "исполнение", включающий и постановку).
Этот перечень - исчерпывающий, никаких иных имущественных прав
Закона за исполнителями не закрепляет.
Для удобства изложения дадим этим правам следующие условные
наименования:
- право передачи в эфир (по кабелю) "живого" исполнения;
- право на запись;
- право на воспроизведение записи;
- право передачи в эфир (по кабелю) некоммерческой записи;
- право проката фонограммы с записью исполнения.
Каждое из этих правомочий рассматривается ниже.
9. Подпункт 1 п. 2 устанавливает исключительное право исполнителя на
передачу его исполнения в эфир или по кабелю для всеобщего сведения. При
этом оговаривается, что право не действует, если исполнение уже ранее
было передано в эфир или если эта передача осуществляется с
использованием записи.
Под записью следует понимать звуко- или видеозапись исполнения,
изготовленную с согласия исполнителя или без его согласия, но на законных
основаниях.
Из текста Закона совершенно очевидно, что если произведена такая
запись исполнения и передача в эфир или по кабелю идет не в "живом"
исполнении, а в такой записи, то рассматриваемое право на передачу не
действует. Однако, как становится ясно из четвертого права,
принадлежащего исполнителю (подпункт 4 и 2; см. ниже, п. 12 комментария),
речь идет только о коммерческих записях.
Некоторую сложность в понимании вызывает первая оговорка:
рассматриваемое право исполнителя на передачу не действует и в том
случае, если исполнение уже "ранее было передано в эфир": ведь обычно
повторная передача в эфир это и есть передача "с записи".
С другой стороны, повторное "живое" исполнение не есть повторение
исполнения, а есть новый объект - новое исполнение.
В этой связи следует считать: оговорка о том, что право на передачу
в эфир исполнения не действует, если такая передача исполнения "была
ранее передана в эфир", имеет очень узкую сферу применения. Она
применяется в том случае, если исполнитель дал согласие на передачу
своего исполнения в эфир (или по кабелю) и при осуществлении этой
передачи в "живом" исполнении другая организация эфирного (или
кабельного) вещания ретранслирует это исполнение. При этом право
исполнителя на передачу не нарушается.
10. Подпункт 2 п. 2 устанавливает право на запись.
Под записью следует понимать звукозапись (фонограмма) и видеозапись.
При этом оговаривается, что право исполнителя на запись может быть
осуществлено только в отношении незаписанного исполнения, т.е.
исполнитель не имеет права на перезапись.
Иными словами, исполнитель может осуществить право на запись лишь
один раз, точно так же, как автор произведения только один раз
осуществляет свое право на обнародование произведения (п. 1 ст. 15).
Перезапись исполнения не нарушает рассматриваемого права на запись,
однако перезапись подпадает под подп. 3 п. 2.
11. В подп. 3 п. 2 указывается третье имущественное право
исполнителя - право на воспроизведение записи исполнения.
Записи исполнения - это не только фонограммы, но и видеозаписи.
Статья 4 не содержит определения термина "воспроизведение".
Однако в ней даны определения терминов "воспроизведение
произведения" и "воспроизведение фонограммы". На них и следует
ориентироваться: воспроизведение следует понимать как изготовление с
помощью имеющейся записи повторов этой записи, т.е. экземпляров (копий)
записи на материальных носителях.
Показ записи в кино или по телевидению, вывод записи на экран
телевизора или компьютера не есть воспроизведение.
В авторском праве право на воспроизведение сочетается с правом на
распространение изготовленных экземпляров произведения (ст. 16, пп. 2 и
3).
У исполнителей право на распространение воспроизведенной записи
отсутствует.

12. Подпункт 4 п. 2 вводит право исполнителя контролировать передачу

в эфир или по кабелю для всеобщего сведения некоммерческих записей.
Это четвертое имущественное право исполнителя. Оно применяется в тех
случаях, если исполнитель ранее предоставил право сделать некоммерческую
запись (например, для архивных целей) или если такая некоммерческая
запись была изготовлена без согласия исполнителя, но согласно закону. В
частности, запись, сделанная в соответствии с п. 3 ст. 42, должна
рассматриваться как некоммерческая запись.
Однако незаконно произведенная запись с точки зрения закона не есть
запись: она не может рассматриваться как некоммерческая запись.
Если исполнитель дал разрешение на коммерческую запись, все его
имущественные права, указанные в подп. 1 и 4 п. 2, считаются погашенными,
прекратившимися.
В частности, если исполнитель уступил по договору свое право на
запись и тиражирование экземпляров исполнения на фонограммах, он утратил
свое первое и четвертое имущественное право и не может запретить передачи
своего исполнения посредством эфира или по кабелю.
13. Подпункт 5 п. 2 вводит последнее, пятое имущественное право
исполнителя: право проката исполнения, записанного на фонограмму.
Поскольку на фонограмму может быть записано только то исполнение,
которое воспринимается на слух, следует признать, что данное
имущественное право распространяется не на все исполнения: оно не
относится к исполнениям, воспринимаемым зрительно, и лишь частично
касается исполнений, которые воспринимаются и на слух, и зрительно.
Это право не охватывает исполнения, зафиксированные в виде
видеозаписи, оно не распространяется даже на их "звуковую дорожку",
поскольку видеозапись не есть фонограмма (см. определение фонограммы в
ст. 4).
Значит, у исполнителей, чьи исполнения зафиксированы в виде
видеозаписи, нет права на прокат.
В соответствии с прямым указанием, содержащимся во второй фразе
подп. 5 п. 2, право на прокат от исполнителя переходит к производителю
фонограммы - при заключении ими договора о записи исполнения. Эта норма
сформулирована как императивная, она не может быть изменена договором.
Однако, даже уступив право проката производителю фонограммы,
исполнитель сохраняет право на получение части вознаграждения, которое
может быть получено производителем фонограммы от сдачи в прокат такой
фонограммы (подп. 5 п. 2).
Последняя фраза подп. 5 п. 2 завершается отсылкой к ст. 39 Закона.
Эта отсылка - одно из нескольких "темных" мест, содержащихся в
Законе. Толковать ее можно по-разному. Можно даже считать, что
законодатель просто ошибся, что он хотел сделать отсылку к ст. 38,
которая как раз относится к праву проката.
На наш взгляд, правильнее полагать, что законодатель отсылает здесь
ко второй фразе п. 2 ст. 39: если соглашением между исполнителем и
производителем фонограммы не предусмотрено иное, вознаграждение
распределяется между ними поровну. Именно это правило следует применять к
суммам за прокат, полученным производителем фонограммы. Остальные нормы
ст. 39 не имеют отношения к подп. 5 п. 2 ст. 37.
14. Пункт 3 устанавливает существенные изъятия из права на
воспроизведение.
Эти изъятия состоят в том, что в определенных случаях, указанных в
этом пункте, право исполнителя на воспроизведение записи исполнения не
действует, считается прекратившимся либо частично, либо целиком.
Закон называет два таких случая:
1) исполнитель дал согласие на запись своего исполнения для
определенных целей. Представляется, что это могут быть, например, такие
цели: показ по телевидению, трансляция по радио, продажа на
звуконосителях (лазерные диски, компакт-кассеты и т.п. ), продажа на
видеоносителях, тиражирование и сдача в прокат на звуко- или
видеоносителях.
Более того, исполнитель может разрешить запись для использования в
любых целях.
Во всех этих ситуациях право исполнителя контролировать
дополнительное или повторное воспроизведение записей этого исполнения для
тех же целей прекращается: такая запись может воспроизводиться - для тех
же целей - уже без согласия исполнителя и без выплаты ему вознаграждения
(второй и третий абзацы п. 3);
2) запись исполнения была произведена без согласия исполнителя, но
вполне законно, на основе норм ст. 42. Эта запись может воспроизводиться
для тех же целей также без согласия исполнителя (четвертый абзац п. 3).
В обоих указанных случаях дополнительное или повторное
воспроизведение могут производиться как тем лицом, которое осуществило
первую запись исполнения, так и иными лицами.
15. В пункте 4 решен вопрос о том, кто является носителем
исключительных исполнительских прав на использование исполнения.
Закон отвечает на этот вопрос следующим образом.
Если исполнители не объединены в коллектив, каждый из них является
носителем своих исполнительских прав.
Но если исполнители объединены в коллектив исполнителей, носителем
исполнительских прав всех членов этого коллектива является руководитель
такого коллектива.
Данная норма сформулирована как императивная.
Обычно коллективы исполнителей являются самостоятельными
юридическими лицами и члены коллектива исполнителей работают в нем по
трудовым договорам. Для членов коллектива все их исполнения в составе
такого коллектива можно считать "служебными" (по аналогии со служебными
произведениями - см. ст. 14).
Исключительные имущественные исполнительские права на все служебные
исполнения, таким образом, переходят к работодателю - руководителю
коллектива.
Сложнее обстоит дело, когда коллективы исполнителей не являются
юридическими лицами, а создаются на время (на сезон, на проведение
гастролей и т.п. ). Работники коллектива в этих случаях могут быть
связаны с руководителем коллектива гражданскими договорами подрядного
типа или договором простого товарищества.
Поскольку п. 4 употребляет термин "коллектив исполнителей", его
нормы подлежат применению и тогда, когда такой коллектив не является
юридическим лицом.
Таким образом, договор, предоставляющий пользователю исполнительские
права, подписанный руководителем коллектива исполнителей, является
правовым основанием для освобождения пользователя от ответственности в
случае предъявления к нему претензий со стороны отдельных исполнителей по
поводу нарушения их исполнительских прав.
Однако это не исключает возможности предъявления отдельными
исполнителями претензий к руководителю коллектива исполнителей, если
последний нарушил условия договоров, заключенных им с отдельными
исполнителями.
16. Пункт 5 относится к договорам, которые заключаются между
исполнителями, с одной стороны, и организациями эфирного и кабельного
вещания, с другой стороны. Такие договоры могут касаться передачи
исполнителями прав, указанных в подп. 1, 2 и 3 п. 2.
В этих случаях, устанавливает п. 5, указанные договоры могут
предусматривать, что исполнители предоставляют также права на последующие
передачи исполнения, на осуществление записи исполнения для передачи и на
воспроизведение такой записи. Но если эти права на последующее
использование прямо не указаны в договоре, они договором не охватываются.
В этом и состоит смысл п. 5: его нормы помогают толковать договор.
Пункт 5 не относится к договорам, заключаемым исполнителями с другими
пользователями, например с производителями фонограмм, театрами и т.п.
17. Пункт 6 относится к договорам, которые заключаются между
исполнителями и изготовителями аудиовизуального произведения.
Эти договоры касаются создания аудиовизуального произведения.
О понятиях "аудиовизуальное произведение" и "изготовитель
аудиовизуального произведения" см. ст. 4.
Указанные в п. 6 договоры по своему характеру могут быть
разнообразными - трудовые договоры или гражданско-правовые договоры.
Независимо от характера устанавливается (ч. 1 п. 6), что на основе
такого договора к изготовителю аудиовизуального произведения переходят
все имущественные исполнительские права, указанные в подп. 1-4 п. 2.
Такой договор не затрагивает лишь право исполнителя на прокат своего
исполнения, записанного на фонограмму (подп. 5 п. 2), что неудивительно,
поскольку это право не относится к видеозаписям.
Указанная в ч. 1 п. 6 норма о переходе к изготовителю
аудиовизуального произведения четырех имущественных исполнительских прав,
сформулирована как императивная: она не может быть изменена договором.
Объем переходящих к изготовителю исполнительских прав определяется
ч. 2 п. 6.
К изготовителю в обязательном порядке переходят права на
использование исполнений в составе аудиовизуального произведения.
Что касается прав использования объектов исполнительских прав
независимо от аудиовизуального произведения, то они переходят к
изготовителю, если об этом прямо указано в договоре.
18. Пункт 7 предусматривает возможность передачи имущественных
исполнительских прав по договору.
Хотя отдельные случаи передачи исполнительских прав по договору уже
ранее упоминались в ст. 37 (подпункт 5 п. 2, пп. 4, 5 и 6), законодатель
решил сформулировать возможность договорной уступки исполнительских прав
в качестве общего правила.
Представляется, что по аналогии с авторскими правами исполнительские
права могут передаваться по договору как исключительные либо как
неисключительные, что они могут передаваться целиком или частично, с
ограничениями по содержанию, срокам использования, территории и т.п.
При этом нормы, касающиеся авторских договоров (ст. 30-34), могут
применяться по аналогии к договорам о передаче исполнительских прав,
однако содержащиеся в этих статьях презумпции (диспозитивные нормы) прямо
не применимы к договорам о передаче исполнительских прав.

19. 17 мая 1996 г. Правительство РФ приняло постановление N 614 "О

ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования
исполнения (постановки)". - СЗ РФ, 1996, N 21, ст. 2529. Эти ставки носят
рекомендательный характер. Принципы определения вознаграждения,
предлагаемые этим постановлением, практически трудноприменимы. Поэтому
ориентироваться на это постановление не следует.

Комментаpий к статье 38 Закона

1. Пункт 1 ст. 38 по своей сути и структуре сходен с п. 1 ст. 37.
В этой связи см. пп. 1, 2 и 7 комментария к ст. 37.
Указание на то, что производителю фонограммы принадлежит право на
использование фонограммы "в любой форме", противоречит положениям п. 2, в
котором это право существенно ограничивается. На практике применяются
нормы п. 2, а не п. 1.
2. Пункт 2 предусматривает четыре исключительных правомочия, которые
принадлежат производителю фонограммы: 1) право на воспроизведение; 2)
право на переделку (переработку); 3) право на распространение
экземпляров; 4) право на импорт экземпляров.
Указанный перечень сформулирован как исчерпывающий.
О производителе фонограммы см. ст. 4 (термин "изготовитель
фонограммы").
3. Подпункт 1 п. 2 устанавливает право воспроизводить фонограмму.
Термины "воспроизведение фонограммы" и "фонограмма" раскрыты в ст. 4.
Воспроизведение фонограммы должно осуществляться с согласия
производителя фонограммы независимо от того, используется ли при этом
оригинал ("мастер-копия") фонограммы.
4. Подпункт 2 п. 2 устанавливает право производителя фонограммы на
переработку фонограммы.
Цели такой переработки и технические приемы, используемые при этом,
могут быть самыми различными. При переработке отдельные звуки могут
усиливаться, другие - приглушаться; магнитная запись может быть
переведена в цифровую запись и т.п. Во всех этих случаях на переработку
требуется согласие производителя фонограммы.
5. В подп. 3 п. 2 указано третье право производителя фонограммы
- право распространять экземпляры фонограммы путем их продажи, сдачи
в прокат и иного использования в гражданском обороте.
О термине "сдача в прокат" см. ст. 4. Это более широкое понятие, чем
гражданский договор проката (ст. 626-631 ГК), поскольку договор о прокате
фонограмм может предусматривать не только платежи арендодателю, но и
получение им "косвенной" коммерческой выгоды.
Существенное изъятие из права на распространение содержится в п. 3
(см. п. 7 комментария к данной статье).
6. В подп. 4 п. 2 сформулировано четвертое исключительное право
производителя фонограммы - право на импорт экземпляров фонограммы.
Если экземпляры фонограммы ввезены на территорию России и здесь
распространяются, то их распространение подпадает под право на
распространение.
Но если экземпляры фонограммы лишь ввезены на территорию России для
последующего распространения, но еще не распространяются, эти действия
должны производиться с разрешения производителя фонограммы, поскольку сам
факт импорта охватывается указанным правом.
Норма подп. 4 п. 2 сформулирована аналогично третьему имущественному
авторскому праву, указанному в п. 2 ст. 16. В этой связи см. пп. 19-22
комментария к ст. 16.
7. Пункт 3 содержит норму, аналогичную той, которая закреплена в п.
3 ст. 16. Единственная разница состоит в том, что слова "экземпляры
произведения" заменены словами "экземпляры фонограммы".
В этой связи см. пп. 10-16 комментария к ст. 16. Содержащиеся в них
выводы полностью применимы к п. 3.
8. Пункт 4 предусматривает возможность передачи по договору
исключительных прав производителя фонограммы.
Правило о возможности договорной уступки фонограммных прав относится
только к правам, указанным в п. 2.
Такая формулировка не означает, что у производителя фонограммы есть
какие-либо иные права, предусмотренные в иных положениях Закона
(например, в п. 1): никаких иных прав, кроме зафиксированных в п. 2, у
производителя фонограммы не имеется.
Пункт 4 еще раз подтверждает данное в п. 1 комментария к данной
статье толкование о соотношении пп. 1 и 2.
9. К договорам о передаче фонограммных прав могут по аналогии
применяться нормы авторских договоров, указанные в ст. 30-34, а также
содержащиеся в ГК нормы договоров о купле-продаже (ст. 454-491 ГК).
Диспозитивные нормы, содержащиеся в ст. 30-31 Закона, к договорам о
передаче фонограммных прав прямо не применяются.

Комментаpий к статье 39 Закона

1. Комментируемая статья относится только к фонограммам
(звукозаписям), опубликованным в коммерческих целях.
Эта статья не относится к видеозаписям, а также к фонограммам,
которые были опубликованы для некоммерческих целей.
Термины "фонограмма" и "опубликование (выпуск в свет)" даны в ст. 4.
2. Пункт 1 говорит о наличии у производителей фонограмм,
опубликованных для коммерческих целей, а также у исполнителей, чьи
исполнения записаны на таких фонограммах, прав на получение
вознаграждения в следующих трех случаях использования таких фонограмм:
- публичное исполнение записи фонограммы. См. термин "публичное
исполнение или сообщение" в ст. 4;
- передача фонограммы в эфир;
- сообщение фонограммы для всеобщего сведения по кабелю.
3. Право на получение вознаграждения, закрепленное в п. 1, не
является исключительным правом: владелец этого права не может разрешить
или запретить использование своего охраняемого объекта любым из указанных
способов. Владелец права может лишь требовать выплаты вознаграждения за
такое использование.
Более того, как следует из п. 2, владельцы указанного права на
получение вознаграждения не могут реализовывать свои права индивидуально.
Они могут делать это только через организацию, управляющую имущественными
правами на коллективной основе.
4. Из текста п. 1 следует, что рассмотренное право на получение
вознаграждения вводится как изъятие из каких-то других (очевидно,
исключительных) прав, принадлежащих исполнителю и производителю
фонограммы в силу положений ст. 37 и 38..
В этой связи возникает вопрос: какие же права на публичное
исполнение и передачу в эфир или по кабелю имеют исполнители и
производители фонограмм на основе ст. 37 и 38? Скрупулезный анализ
приводит к выводу, что право на публичное исполнение того исполнения,
которое записано на коммерческую фонограмму, а также записи самой
коммерческой фонограммы и право на передачу в эфир или по кабелю
исполнения и записи коммерческой фонограммы не выводятся ни из одного из
пяти правомочий, принадлежащих исполнителю, а также ни из одного из
четырех правомочий, принадлежащих производителю фонограммы.
Но если эти действия - публичное исполнение, передача в эфир или по
кабелю - не нарушают прав, указанных в ст. 37 и 38, то провозглашенное
ст. 39 право на вознаграждение не может считаться "изъятием" из
несуществующих прав.
Налицо серьезное противоречие в тексте Закона, которое может быть
устранено лишь самим законодателем путем внесения поправки.
До этого ст. 39 не подлежит применению как противоречащая основным
статьям - 37 и 38.
5. В силу норм п. 2 ст. 39 выплата вознаграждения исполнителям и
производителям фонограмм за публичное исполнение и передачу в эфир и по
кабелю исполнений и фонограмм должна производиться не отдельным
исполнителям и производителям фонограмм непосредственно, а через их
организации, управляющие правами этих лиц на коллективной основе.
Таким образом, отдельные исполнители и производители фонограмм не
имеют права требовать вознаграждениям от пользователей.
Закон предполагает, что будут созданы разные организации,
управляющие на коллективной основе имущественными правами исполнителей и
производителей фонограмм. Нельзя исключать, однако, что будет действовать
лишь одна такая организация.
В настоящее время организацией, которая пытается начать заниматься
этой работой, является Российская фонографическая ассоциация (РФА).
6. В пункте 2 не указано, как будет распределяться собранное
вознаграждение. Наиболее вероятны два способа распределения
вознаграждения: в зависимости от числа случаев использования охраняемых
объектов или в зависимости от времени звучания.
Закон закрепляет, однако, важную норму о том, что собранное
вознаграждение должно делиться поровну между производителями фонограмм и
исполнителями. Но эта норма может быть изменена соглашением между
организациями, ведающими управлением смежными правами производителей
фонограмм и исполнителей на коллективной основе.
Очевидно, что указанную норму Закона нельзя изменить другим путем,
например уставными документами отдельной такой организации.
7. Пункт 3 касается размера вознаграждения, которое выплачивается
пользователями.
Закон исходит из того, что размеры вознаграждения должны
определяться соглашениями между отдельными пользователями или их
объединениями (ассоциацией, союзом) и организациями, управляющими
имущественными правами на коллективной основе.
При этом могут учитываться рекомендательные ставки вознаграждения,
утвержденные Правительством РФ (см. п. 19 комментария к ст. 37).
Если стороны не достигнут соглашения о размере вознаграждения,
вопрос должен решаться специально уполномоченным органом Российской
Федерации. Такой орган до сих пор не определен.
Решение, принятое таким специально уполномоченным органом, может
исполняться принудительно (через суд).
Но до вынесения этого решения пользователям не может быть запрещено
использовать фонограммы из-за разногласий по поводу величины
вознаграждения.
8. Будучи участницей Конвенции об охране интересов производителей
фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, Россия обязалась
охранять интересы иностранных производителей фонограмм от производства
копий фонограмм без их согласия, а также от распространения этих копий
(ст. 2 Конвенции).
Таким образом, охрана в России иностранных производителей фонограмм
является ограниченной, а нормы ст. 39 на них не распространяются.

Комментаpий к статье 40 Закона

1. Рассматриваемая статья определяет сферу действия третьей
категории смежных прав - права организаций эфирного вещания на передачи.
Вместе с тем она позволяет уточнить само понятие передачи как
объекта смежных прав.
2. Содержащееся в п. 1 выражение "кроме предусмотренных настоящим
Законом случаев" имеет то же значение, что и в ст. 37 и 38: оно
напоминает, что из перечисленных в ст. 40 прав могут быть исключения.
Однако это выражение не означает, что на передачу эфирного вещания
имеются еще какие-то дополнительные права.
Об этом выражении, а также о соотношении норм пп. 1 и 2 см. пп. 1,
2 и 7 комментария к ст. 37.
3. Пункт 2 устанавливает пять исключительных прав, принадлежащих
организациям эфирного вещания в отношении их передач.
Перечень этих прав является исчерпывающим.
4. Все эти исключительные права с точки зрения своего содержания
характеризуются как права "разрешать осуществление" определенных
действий.
В то же время аналогичные смежные права, принадлежащие исполнителям
и производителям фонограмм и перечисленные в ст. 37 и 38, характеризуются
как права "осуществлять или разрешать осуществлять" определенные
действия.
Это различие в формулировках не имеет правового значения:
организации эфирного вещания могут не только разрешать другим лицам
пользоваться правами на передачи эфирного вещания, но и сами осуществлять
принадлежащие им права.
5. Подпункт 1 п. 2 предусматривает, что организация эфирного вещания
может разрешить другой организации эфирного вещания ретранслировать
передачу в эфир одновременно с трансляцией этой передачи первой
вещательной организацией.
Это право первой вещательной организации применяется независимо от
того, осуществляется ли первая эфирная передача с "живого исполнения" или
с записи.
6. Подпункт 2 п. 2 вводит право вещательной организации разрешить
другому лицу сообщить свою передачу для всеобщего сведения по кабелю. По
своему содержанию это право очень напоминает право, предусмотренное в
подп. 1 п. 2.
7. В подпункте 3 п. 2 сформулировано третье исключительное право -
право записывать передачу.
Термин "запись" см. в ст. 4.
8. Запись передачи в эфир может являться чисто технической записью,
не создающей новых прав, либо она может порождать новые смежные и
авторские права.
Запись передачи в эфир при определенных условиях приводит к
появлению либо смежного права на фонограмму, либо авторского права на
звукозапись или видеозапись. При этом авторское право на видеозапись есть
право на аудиовизуальное произведение (ст. 13).
Звуко- и видеозапись как объекты авторского права упомянуты в п. 2
ст. 6.
Следует учитывать, что владельцу авторского права предоставляются
очень широкие права (ст. 15 и 16 Закона), а права производителя
фонограммы, хотя и менее широки, чем у субъектов авторского права, но все
же более значительны, чем права на эфирную передачу.
В частности, производителю фонограммы дано право на распространение
фонограммы (подп. 3 п. 2 ст. 38), а организации эфирного вещания в
отношении ее передачи не предоставляются права на распространение.
9. Таким образом, после осуществления записи своей передачи
организация эфирного вещания может, кроме смежного права на такую
передачу, получать фонограммные права на запись и в некоторых случаях -
авторские права на звуко- или видеозапись.
Для оповещения о наличии таких смежных прав и авторских прав можно
использовать знак охраны авторского права (п. 1 ст. 9) и знак охраны
смежных прав (п. 4 ст. 36).
10. Сложные правовые вопросы возникают в отношении записей передач,
подготавливаемых организациями, не являющимися организациями эфирного
вещания, если эти передачи предназначены для последующей передачи в эфир.
В соответствии с термином "передача организации эфирного или
кабельного вещания" (ст. 4), если такая передача создана по заказу и за
счет средств организации эфирного вещания, смежные права на передачу
возникают у организации эфирного вещания в момент выпуска в эфир этой
передачи - это будут первоначальные права организации эфирного вещания.
Следует считать, что на записи будущих передач, еще не пошедших в
эфир, смежные права на эфирные передачи не возникают.
11. Поскольку на записи будущих эфирных передач могут возникать
фонограммные права и авторские права как на звуко- и видеозаписи, именно
эти права могут быть объектами договоров об уступке прав на записи,
подготовленные для радио и телевидения.

12. Необходимость осуществления фактической передачи в эфир для

возникновения смежного права на передачу усматривается из п. 3 ст. 35, из
пп. 1, 2 и 3 ст. 42, а также из п. 3 ст. 43.
Одного намерения осуществить передачу в эфир недостаточно для
возникновения такого права.
Тем не менее в п. 5 постановления о порядке введения в действие
Закона говорится о радио- и телепередачах (передачах в эфир), которые еще
"не были обнародованы" (т.е. не прошли в эфир). На фоне изложенного выше
это указание следует считать досадной ошибкой.
13. Подпункт 4 п. 2 вводит право организации эфирного вещания на
воспроизведение записи передачи (см. в ст. 4 термины "запись",
"воспроизведение произведения", "воспроизведение фонограммы").
14. Если владелец права на передачу в эфир разрешил какому-либо лицу
осуществить запись (подп. 3 п. 2) или воспроизвести запись передачи
(подп. 4 п. 2), он не может запретить дальнейшее распространение этой
записи или ее экземпляров, ибо ст. 40 не предоставляет владельцу права на
передачу в эфир никаких прав на распространение экземпляров записи.
Однако рассматриваемое далее пятое имущественное право является составной
частью права на распространение.
15. В подп. 5 п. 2 устанавливается пятое и последнее имущественное
право владельца смежного права на передачу в эфир: право публичного
сообщения передачи в местах с платным входом.
Термин "сообщать" раскрыт в ст. 4.
В соответствии с этой нормой сама организация эфирного вещания,
осуществляющая вещание программы, может организовать публичное платное
прослушивание (или просмотр) своей программы.
Вместе с тем она может запретить или, наоборот, разрешить
(безвозмездно или возмездно) любому другому лицу организовать публичное
платное прослушивание (или просмотр) своей передачи.
Для осуществления этого права не имеет значения, откуда берет
пользователь публично и платно сообщаемую передачу - из эфира или из
имеющейся у него записи.
16. Пункт 3 устанавливает два изъятия из права на воспроизведение
записи эфирной передачи.
Первое относится к случаю, когда владелец эфирной передачи разрешил
произвести запись своей передачи. Лицо, получившее такое разрешение,
может затем воспроизводить эту запись (т.е. тиражировать ее и
распространять ее экземпляры).
Второе исключение связано с ситуациями, когда запись эфирной
передачи была произведена без согласия владельца смежного права на
эфирную запись, но законно - для определенных целей, указанных в ст. 42;
тогда для этих же целей может быть произведена и перезапись, т.е.
тиражирование этой записи.
Это два различных исключения из права на воспроизведение записи
передачи.
17. В пункте 7 ст. 37 указывается на возможность передачи по
договору имущественных исполнительских прав. Аналогичная норма - в
отношении фонограммных прав - содержится в п. 4 ст. 38.
В отличие от этого ст. 40 прямо не упоминает о возможности передачи
по договору прав на эфирные передачи.
Тем не менее в ст. 40 неоднократно указывается на то, что владелец
права на эфирную передачу может выдать другому лицу разрешение на
использование передачи, согласиться с записью передачи и т.п. Эти
действия - разрешение, согласие - и есть договоры.
Таким образом, смежные права на эфирные передачи могут передаваться
другим лицам по договорам как полностью, так и частично, в виде как
исключительных, так и неисключительных прав.
При этом по аналогии могут применяться нормы ст. 30 и 31..

Комментаpий к статье 41 Закона

1. Данная статья устанавливает особое смежное право организаций
кабельного вещания на передачи, транслируемые по кабелю.
2. По своему построению и характеру предоставляемых прав эта статья
полностью аналогична ст. 40.
Поэтому можно говорить о едином праве организаций эфирного и
кабельного вещания на свои передачи.
3. Комментарий к ст. 40 в полном объеме применим к ст. 41, с
заменой, однако, слов "в эфир", "эфирный" на слова "по кабелю",
"кабельный" и наоборот.
Кроме того, содержащаяся в п. 12 комментария к ст. 40 ссылка на п. 3
ст. 43 должна быть заменена ссылкой на п. 4 ст. 43 Закона.

Комментаpий к статье 42 Закона

1. Эта статья устанавливает случаи свободного использования смежных
прав без выплаты вознаграждения или с выплатой такового.
Ограничения прав исполнителей, производителей фонограмм и
организаций эфирного и кабельного вещания содержатся не только в ст. 42.
Они имеются также в ст. 26, 36 (п. 3), 37 (п. 3), 38 (п. 3), 39, 44 (п.
3), 41 (п. 3).
2. В пункте 1 предусматриваются различные случаи использования
объектов смежных прав без согласия владельца смежного права и без выплаты
ему вознаграждения.
Далее поясняются термины, содержащиеся в этой фразе.
Под "использованием" понимаются действия, нарушающие права,
закрепление в ст. 37 (п. 2), 39 (п. 1), 40 (п. 2), 41 (п. 2), - в
отношении исполнений и передач эфирного и кабельного вещания. Однако в
отношении фонограмм под "использованием" понимается только
воспроизведение фонограмм (подп. 1 п. 2 ст. 38), а не иные действия,
указанные в п. 2 ст. 38.
Под "владельцем смежного права" имеется в виду как первоначальные
владельцы (исполнители, производители фонограмм, организации эфирного и
кабельного вещания), так и их наследники и правопреемники - по закону или
по договору.
Таким образом, содержащееся в п. 1 указание на носителей прав
(свободное использование "допускается без согласия исполнителя,
производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания")
следует толковать расширительно: это указание относится как к
первоначальным, так и к производным владельцам прав. В соответствии с
прямым указанием, содержащимся в п. 1, под случаи свободного
использования подпадают не только исполнения, постановки, передачи в эфир
и по кабелю, но и их записи.
Что касается самих случаев свободного использования, то они указаны
в подп. 1-4 п. 1 и анализируются ниже.
3. Подпункт 1 п. 1 предусматривает возможность свободного
использования в обзорах текущих событий небольших отрывков из охраняемых
объектов смежных прав.
Об обзорах текущих событий упоминается также в подп. 5 ст. 19,
относящемся к свободному использованию авторских произведений.
Под обзорами текущих событий, в которых могут быть использованы
объекты смежных прав, имеются в виду обзоры, сообщаемые по телевидению и
радио либо во время публичных обзорных лекций.
Подпункт 1 п. 1 прямо упоминает о том, что в обзоре могут быть
использованы только "небольшие отрывки" из охраняемых объектов смежных
прав.
Понятие "небольшого" отрывка должно определяться в зависимости от
длительности звучания (объема) объекта смежного права. Иными словами,
"небольшой" - это относительное понятие. "Небольшой" отрывок аналогичен
"короткому отрывку"; последний упоминается в подп. 3 ст. 20 применительно
к авторским произведениям.
4. При использовании отрывка из фонограммы в обзоре текущих событий
он публично исполняется или передается в эфир или по кабелю, часто после
воспроизведения этого отрывка фонограммы.
Следует считать, что такая передача в эфир или по кабелю и публичное
исполнение могут производиться свободно, ибо в этом как раз состоит смысл
подп. 1 п. 1. В данном случае не подлежит применению ст. 39, даже если
будет положительно решен вопрос о применении этой статьи вообще (см.
комментарий к ст. 39).
5. Подпункт 2 п. 1 устанавливает допустимость свободного
воспроизведения фонограммы и любого использования иных объектов смежных
прав "исключительно в целях обучения или научного исследования".
К случаям "обучения" следует отнести, в частности, специальные
учебные программы на радио, телевидении и по кабельному вещанию, а также
школьные занятия, занятия в консерваториях, институтах и т.п.
Различные научные исследования также могут потребовать записи и
воспроизведения объектов смежных прав.
6. Подпункт 3 п. 1 допускает свободное цитирование в виде небольших
отрывков из объектов смежных прав при условии, однако, что такое
цитирование осуществляется в информационных целях.
Сравнение этого разрешенного цитирования с разрешенным цитированием
авторских произведений (подп. 1 ст. 19) приводит к выводу, что в сфере
смежных прав цитирование допускается лишь в очень узких пределах (см.,
однако, п. 8 комментария к ст. 42).
Понятие "небольшого отрывка" определяется не в абсолютных величинах,
а в зависимости от длительности звучания (объема) объекта смежных прав.
Применение в данной норме термина "цитирование" для использования
объектов смежных прав в новом значении, вне пределов литературных цитат,
позволяет широко толковать термин "цитирование" и в авторском праве
(подп. 1 ст. 19).
Таким образом, допустимо свободное использование отрывков (цитат) из
авторских произведений и из объектов смежных прав в аудиовизуальном
произведении, в радио- и телепередаче и т.п. "Информационные цели", как
можно полагать, в данном контексте должны пониматься более широко, чем
тот же термин, применяемый в подп. 1 ст. 19.
7. Вторая фраза подпункта 3 п. 1 ограничивает, однако, использование
даже небольших отрывков (цитат) из фонограмм, опубликованных в
коммерческих целях, в передачах эфирного и кабельного вещания - в этом
случае за цитаты надо начислять и выплачивать вознаграждение в
соответствии со ст. 39.
Поскольку законность и обоснованность ст. 39 вызывает сомнения (см.
комментарий к ст. 39), аналогичные сомнения порождает и отсылка к ней.
Норма, содержащаяся во второй фразе подп. 3 п. 1, не должна
применяться до решения законодателем вопроса по ст. 39.

8. Подпункт 4 п. 1 устанавливает, что фонограммы могут свободно

воспроизводиться, а остальные объекты смежных прав свободно
использоваться во всех тех случаях свободного использования, которые
установлены для авторских произведений. Иными словами, применимы
положения ст. 18, 19, 22, 23, 24 и 26 (положения ст. 20 и 21 не применимы
к объектам смежных прав, а ст. 25 относится только к программам для ЭВМ и
базам данных).
Намерение законодателя, который установил эту норму, очевидно:
в интересах общества к смежным правам должны применяться по крайней
мере все те ограничения и изъятия, которые применяются для авторских
прав.
В связи с этим следует возвратиться к подп. 1-3 п. 1, а также пп. 2
и 3 данной статьи: во всех этих нормах содержатся ограничения смежных
прав, которые перекликаются и частично совпадают с ограничениями,
предусмотренными в авторском праве.
Если специальные нормы свободного использования, относящиеся к
объектам смежных прав, устанавливают новую или более широкую сферу
свободного использования, чем соответствующие нормы авторских прав,
применяться должны специальные нормы законодательства о смежных правах.
Более сложная ситуация возникает, если специальные нормы
законодательства о смежных правах закрепляют более узкие изъятия, чем те,
которые предусмотрены в авторском праве.
Представляется, что в этом случае применяться должны соответствующие
нормы авторского права, ибо подп. 4 п. 1 содержит отсылку ко всем
ограничениям, установленным применительно к авторским произведениям.
Следует считать, что указанная отсылка позволяет применять к смежным
правам и норму п. 5 ст. 16.
9. Пункт 2 относится к использованию объектов смежных прав в личных
целях. Он содержит прямую отсылку к ст. 26 и, по сути дела, не
устанавливает никаких новых норм, лишь повторяя и конкретизируя подп. 4
п. 1, а также норму п. 1 ст. 18.
10. Пункт 3 устанавливает возможность изготовления так называемых
записей краткосрочного пользования.
Эта норма фактически повторяет ст. 24, которая и так должна
применяться к смежным правам в силу общего указания, содержащегося в
подп. 4 п. 1.
Однако подп. 2 п. 3 имеет несколько отличий от норм ст. 24.
Во-первых, в нем отсутствует указание на то, что 6-месячный срок, в
течение которого запись краткосрочного пользования должна быть
уничтожена, может быть увеличен соглашением сторон (как отмечено в ст.
24).
Следует считать, что такое соглашение сторон может иметь место и в
отношении свободной записи объектов смежных прав.
И, во-вторых, устанавливается, что по истечении 6-месячного (или
более продолжительного, согласованного) срока может быть сохранен только
единственный экземпляр записи, в то время как авторское право
предусматривает возможность сохранения экземпляров "в официальных
архивах", употребляя при этом множественное число.
Следует исходить из того, что и в этом случае надлежит
руководствоваться нормой авторского права.
11. Пункт 4 устанавливает определенные ограничения случаев
свободного использования.
Эти ограничения состоят в том, что, если в результате развития
техники или по иным причинам какой-либо случай свободного использования
получает очень широкое распространение, что не позволяет владельцу права
заключать договоры и получать по ним разумные доходы, то может быть
поставлен вопрос об ограничении этого случая свободного использования.
Вопрос об ограничении свободного использования может быть поставлен
владельцами смежных прав или их представителями (союзы, ассоциации,
общества) перед правоприменительными (судебными) органами.
Пункт 4 дает в такой ситуации право суду принять решение,
ограничивающее свободное использование, даже если это решение будет
отступать от буквы закона.
Судебное решение по данному вопросу будет действовать и применяться
вплоть до внесения соответствующих изменений в закон.
12. Пункт 4, собственно, повторяет норму п. 5 ст. 16 (см. также
комментарий к ст. 16).
Вместе с тем между ними есть определенные различия. В п. 4 ст. 42
отсутствуют определения к словам "ущерб" и "ущемление законных
интересов", содержащиеся в п. 5 ст. 16: здесь говорится о "неоправданном
ущербе" и об "ущемлении необоснованным образом" законных интересов.
Какая же редакция этой нормы должна применяться на практике:
та, что содержится в п. 5 ст. 16, или та, что приводится в п. 4 ст.
42? Следует полагать, что применительно к смежным правам должна
применяться редакция п. 4, а применительно к авторским правам - та
редакция, которая содержится в п. 5 ст. 16.
Такой вывод следует сделать несмотря на то, что применительно к
авторским произведениям одна и та же норма (содержащая возможное
ограничение в будущем свободного использования) включена в Закон дважды:
в п. 5 ст. 16 и в п. 4 ст. 42. При этом редакция этих норм различна.
Во втором случае эта норма, касающаяся авторского права, включена в
раздел, относящийся к смежным правам, т.е. помещена в "ненадлежащем
месте". А потому следует руководствоваться той редакцией рассматриваемой
нормы, которая дана в п. 5 ст. 16.

Комментаpий к статье 43 Закона

1. Комментируемая статья устанавливает сроки действия смежных прав в
том их объеме, как они определены в разделе III и в других разделах
Закона.
2. Часть 1 п. 1 устанавливает срок действия имущественных
исполнительных прав, т.е. тех пяти правомочий, которые указаны в п. 2
ст. 37..
Эти имущественные исполнительские права истекают через 50 лет после
первого исполнения или постановки.
Ранее уже отмечалось (в частности, в комментарии к подп. 1 п. 2 ст.
37), что повтор исполнения исполнителем или повтор постановки артистами
приводит к появлению новых объектов исполнительских прав. В этой связи
следует считать, что слово "первого" в тексте Закона не несет правовой
нагрузки, а исполнительские имущественные права действуют в течение 50
лет после исполнения или постановки.
Срок действия исполнительских прав не зависит от момента
обнародования звуко- или видеозаписи, на которой зафиксировано
исполнение.
3. Часть 2 п. 1 относится к сроку действия личных неимущественных
прав исполнителя. Эти два права, указанные в п. 1 ст. 37 - право на имя и
право на защиту репутации исполнителя, - охраняются бессрочно.
4. Пункт 2 относится к сроку действия прав на фонограммы.
Эти права действуют 50 лет после ее записи, но если фонограмма была
опубликована в течение этого срока, срок охраны фонограммы исчисляется с
даты ее опубликования.
Опубликование фонограммы по истечении 50 лет с момента ее записи не
восстанавливает ее охраны.
Для применения правила об исчислении срока охраны фонограммы с
момента ее опубликования она должна быть опубликована, а не обнародована
иным способом. Понятия "опубликования" и "обнародования" даны в ст. 4.
Как следует из ст. 4, фонограмма есть любая запись исполнения и
звуков. Новая запись приводит к появлению новой фонограммы.
Поэтому хотя в п. 2 говорится о "первой" записи, слово "первой" не
имеет правовой нагрузки.
5. Пункт 3 и 4 устанавливают, что смежные права организаций эфирного
и кабельного вещания на передачи в эфир или по кабелю действуют в течение
50 лет с момента осуществления первой передачи в эфир или по кабелю.
Срок охраны этих прав не исчисляется с момента фиксации (записи)
этих передач, в частности, потому, что до момента фактического сообщения
передачи в эфир или по кабелю эти "передачи" как передачи не существуют и
не охраняются.
Норма п. 5 постановления о порядке введения в действие Закона,
устанавливающая охрану в качестве объектов смежных прав необнародованных
передач, не подлежит применению как противоречащая п. 3 ст. 35, ст. 40 и
п. 3 ст. 43.
6. Пункт 5 вводит правило, по которому сроки охраны, которые
согласно пп. 1-4 истекают не 31 декабря соответствующего года, а в любой
другой день года, продлеваются до 31 декабря соответствующего года.
Указанная норма введена для удобства исчисления сроков охраны.
Под "юридическим фактом, являющимся основанием для начала течения
срока" в отношении фонограммы, опубликованной менее чем через 50 лет
после ее записи, имеется в виду факт опубликования фонограммы.
7. Часть 1 п. 6 предусматривает, что если исполнитель был
репрессирован и затем посмертно реабилитирован, то срок охраны его прав
на все его исполнения исчисляется не с тех дат, когда они фактически
имели место, а с 1 января года, который следует за годом его
реабилитации.
Формулировка Закона не очень точна. Фактически она означает, что
права таких исполнителей восстанавливаются или продлевают свое действие с
момента реабилитации.
Норма ч. 1 п. 6 не применяется к производителям фонограмм, хотя ими
также могут быть физические лица.
8. Часть 2 п. 6 относится к исполнителям, которые в период Великой
Отечественной войны (22 июня 1941 года - 9 мая 1945 года) работали или
участвовали в войне. Срок охраны их прав увеличивается на 4 года
(календарных) независимо от того, в течение какого времени они работали
или участвовали в войне.
Нормы ч. 2 п. 6 не применяются к производителям фонограмм.
9. Пункт 7 относится к правам наследников и правопреемников
первоначальных носителей смежных прав, причем только к их имущественным
правам.
Можно полагать, что под правопреемниками имеются в виду лица,
получившие смежные права в порядке общего правопреемства.
Вопросы договорной передачи смежных прав здесь не затрагиваются.
Основное значение нормы п. 7 состоит в том, что она закрепляет срок,
в течение которого наследники и правопреемники пользуются перешедшими к
ним смежными правами.
Что касается объема прав, переходящих к наследникам и
правопреемникам, то он - указанной нормой не регулируется.
Данную норму нельзя понимать ограничительно: в частности, к
наследникам и правопреемникам переходят и права на самостоятельное
использование объектов смежных прав, т.е. и права на совершение
положительных действий.
В сроки охраны смежных прав, к которым отсылает п. 7, по логике
должны включаться два особых случая увеличения этих сроков, которые
указаны в п. 6. В этой связи смысл нормы п. 6 шире, чем ее буквальное
выражение: наследники исполнителя, к которому применялись льготы,
указанные в п. 6, пользуются смежными правами умершего исполнителя в
течение того же срока, который применялся к самому исполнителю.
10. Лица, получившие по договору смежные имущественные права,
пользуются этими правами максимально в течение сроков, указанных в ст.
43, если более краткий срок не указан в договоре.

Раздел IV

Коллективное управление имущественными правами

1. Данный раздел устанавливает принципиально иное регулирование
вопросов практической реализации авторских и смежных имущественных прав,
чем то, которое содержится в разделах I-III.
Первоначальная схема авторского права состояла в следующем:
законодатель наделял автора и его правопреемников определенными
исключительными правами, после чего роль законодателя в основном
заканчивалась, а владелец исключительных прав самостоятельно реализовывал
эти права, заключая договоры с отдельными пользователями.
По этой же схеме первоначально строилась и система охраны смежных
прав.
Однако практика показала, что в некоторых сферах использования
объектов авторского права и смежных прав такой подход неприменим, что
заключение индивидуальных договоров в этих сферах либо затруднено, либо
практически неосуществимо.
Первоначально такой сферой была область публичного исполнения
произведений, особенно эстрада. Оказалось, что для того, чтобы заключить
авторские договоры со всеми авторами всех публично исполняемых
произведений, требовались большие усилия, причем репертуар исполняемых
произведений непрерывно менялся. Возник серьезный разрыв между правом и
практикой.
В связи с этим стали появляться посреднические организации, которые
представляли интересы всех авторов определенной категории и действовали
от имени всех таких авторов.
Эти посреднические организации не требовали от пользователей
заключения отдельных договоров на использование каждого отдельного
охраняемого произведения.
Пользователи были обязаны, однако, уплачивать определенные
отчисления за использование всех охраняемых произведений.
Посредник перечислял эти суммы авторам.
Эта новая система практической реализации авторских (и смежных) прав
потребовала особого правового регулирования, прежде всего, определения
правового статуса таких посреднических организаций и установления
основных правил их деятельности.
2. В Законе рассмотренная выше система называется коллективным
управлением имущественными правами.
Раздел IV устанавливает следующие принципы построения и
функционирования этой системы:
1) образуется одна или несколько организаций, управляющих авторскими
и смежными имущественными правами на коллективной основе;
2) владельцы авторских и смежных прав добровольно передают этой
организации свои права на использование охраняемых объектов в
определенных сферах;
3) пользователи получают от этой организации разрешения на
использование всех охраняемых объектов;
4) за использование охраняемых объектов пользователи уплачивают этой
организации фиксированные отчисления и указывают, какие именно объекты
они использовали;
5) организация распределяет эти отчисления и выплачивает их
правообладателям.
3. В системе коллективного управления имущественными правами под
"имущественными правами" имеются в виду авторские и смежные права.
Эта система называется "коллективной", так как она начинает
функционировать при условии, если в ней участвует такое число
правообладателей, которого достаточно для того, чтобы выступать от имени
всех правообладателей на определенные охраняемые объекты, используемые
определенным образом.
Термин "управление", используемый для характеристики рассматриваемой
системы, является условным и не совсем удачным: "управление"
характеризует административные отношения, отношения власти и подчинения,
в то время как в данной системе все участники связаны равноправными,
гражданско-правовыми отношениями.
4. Система коллективного управления имущественными правами является
наиболее стойкой и обеспечивает правообладателям наибольшие гарантии,
если она основывается на исключительных правах правообладателей.
Вместе с тем до 3 августа 1992 года в СССР, а затем в России широко
применялась система коллективного управления имущественными авторскими
правами, которая основывалась лишь на установленном в законе праве
авторов на получение авторского вознаграждения (за публичное исполнение
произведений и в некоторых других случаях), а также на установленных
законодателем фиксированных ставках авторского вознаграждения.
5. В подавляющем числе стран мира существуют свои национальные
системы коллективного управления имущественными правами.
Эти национальные системы взаимодействуют друг с другом на основе
многочисленных двусторонних соглашений.

Комментаpий к статье 44 Закона

1. Как следует из ч. 1 п. 1, организации, управляющие имущественными
правами владельцев авторских и смежных прав на коллективной основе (далее
- организации), создаются для того, чтобы обеспечивать практическую
реализацию этих прав в тех сферах, где заключение индивидуальных
договоров затруднено.
Создание таких организаций необязательно: Закон говорит, что такие
организации "могут" создаваться.
Здесь же дан перечень тех сфер использования авторских произведений
и объектов смежных прав, в которых заключение индивидуальных договоров
затруднительно.
Этот перечень является примерным и не исчерпывающим: развитие
техники и изменение характера произведений и объектов смежных прав могут
привести к появлению совершенно новых, неожиданных способов
использования, которые потребуют введения систем коллективного управления
имущественными правами.
2. В настоящее время п. 1 упоминает следующие возможные сферы
коллективного управления:
1) Публичное исполнение произведений и объектов смежных прав в
традиционных формах (театр, концерты, эстрада, цирк, дискотеки и т.п.).
В этой сфере используются авторские права и смежные права (в
основном исполнительские и фонограммные).
Что касается авторских прав, то различают так называемые "большие
права" и "малые права". "Большие права" - это использование спектаклей,
пьес, балетов, опер, оперетт. В этой сфере вполне возможно заключение
индивидуальных авторских договоров, однако "большие права" тяготеют к
сфере коллективного управления имущественными правами и фактически
включены в эту сферу. "Малые права" - это публичное исполнение авторских
произведений малых форм - песен, небольших музыкальных произведений,
эстрадных номеров и т.п. Разумеется, первое использование таких
произведений осуществляется по индивидуальному договору, но после того,
как такие произведения становятся обнародованными (а тем более
опубликованными), проследить случаи их дальнейшего использования можно
только с помощью системы коллективного управления.
Что касается смежных прав, используемых при публичном исполнении, то
следует учитывать, что публичное исполнение осуществляется либо в "живом"
исполнении, либо в записи (обычно это звукозапись). При "живом"
исполнении потребности в коллективном управлении смежными правами нет, а
вот при использовании записей она возникает.
2) Использование произведений на радио и в телевидении.
Это в настоящее время самая важная сфера, требующая коллективного
управления, поскольку эфир постоянно использует самые разнообразные
произведения и объекты смежных прав.
Конечно, и в этой сфере необнародованные произведения и первые
исполнения могут использоваться на основе индивидуальных договоров, но
как только произведение обнародовано, а исполнение записано, заключение
индивидуальных договоров на последующие передачи их в эфир становится
практически неосуществимым делом. Требуется коллективное управление
имущественными правами.
Из сферы, требующей коллективного управления, выпадают случаи
сообщения в эфир кинофильмов и телефильмов, трансляции по радио пьес, а
также другие случаи использования "больших форм", когда заключение
индивидуальных договоров вполне возможно.
3) Воспроизведение произведений путем механической, магнитной или
иной записи.
Многие организации осуществляют звукозапись охраняемых произведений
или тиражируют звукозаписи, содержащие авторские, исполнительские и
фонограммные права.
Во всех этих случаях удобно прибегать к системе коллективного
управления.
4) Репродуцирование.
Этот случай относится только к авторскому праву.
Многие коммерческие фирмы осуществляют репродуцирование (в настоящее
время ксерокопирование) различных материалов, в том числе и произведений,
охраняемых авторским правом. Такое репродуцирование осуществляется
возмездно, по заказам различных граждан и организаций.
Поскольку при этом заключение отдельных договоров с авторами
репродуцируемых произведений представляет большие трудности, появляется
потребность в коллективном управлении имущественными авторскими правами.
3. В статьях 26 и 39 предусмотрены случаи, когда правообладатели не
имеют исключительных прав на некоторые виды использования своих объектов,
но могут получать вознаграждение за такое использование.
Указанное вознаграждение может быть получено только через систему
коллективного управления имущественными правами. В этих случаях создание
системы коллективного управления - обязательная предпосылка для
реализации права.
4. В ч. 2 п. 1 ст. 44 устанавливается, что организации, управляющие
имущественными правами на коллективной основе, могут создаваться
"непосредственно обладателями авторских и смежных прав". Это означает,
что никакие иные лица - физические или юридические - не могут выступать в
качестве учредителей таких организаций.
Обладатели авторских и смежных прав часто объединяются в творческие
союзы (писателей, театральных деятелей, художников, архитекторов и т.п.).
Творческие союзы также не могут выступать учредителями организаций,
управляющих имущественными правами на коллективной основе: в этом и
заключается смысл употребленного в Законе слова "непосредственно".
По этой же причине организация, управляющая имущественными правами
на коллективной основе, не может быть учредителем другой подобной
организации.
Под обладателями авторских и смежных прав, которые могут создавать
организации, имеются в виду как первоначальные носители таких прав
(авторы, исполнители и др.), так и их наследники и правопреемники - по
закону или по договору, в частности владельцы прав на служебные
произведения (ст. 14), изготовители аудиовизуальных произведений (ст. 13
и 37).
На вопрос о том, могут ли обладатели авторских прав создать
организацию для управления на коллективной основе имущественными смежными
правами и, наоборот, могут ли обладатели смежных прав создать организацию
для управления на коллективной основе авторскими правами, следует дать
положительный ответ.
5. В ч. 2 п. 1 указывается также, что организации действуют в
пределах полномочий, полученных от правообладателей, и на основании
устава, утвержденного надлежащим образом.
Эти нормы не несут особой правовой нагрузки, они являются лишь
отсылкой к общим нормам права об образовании юридических лиц и их правои
дееспособности, не расширяя и не сужая смысла и содержания этих норм.
Такими общими нормами, в частности, являются нормы ст. 49 и 52
Гражданского кодекса.
6. Часть 2 п. 1, с одной стороны, говорит о правообладателях,
которые выступают как учредители организации, а с другой - упоминает
правообладателей, которые передали этой организации определенные
полномочия, Это разные категории.
В то время как число учредителей, естественно, ограничено, число
участников таких организаций должно быть как можно большим.
7. Пункт 2 устанавливает возможность создания либо одной,
универсальной организации, которая будет управлять имущественными
авторскими и смежными правами во всех сферах, где требуется коллективное
управление, либо нескольких организаций по различным правам и по
различным категориям обладателей прав. Например, одна организация может
управлять исполнительскими правами, другая - фонограммными правами,
третья - репродуцированием авторских произведений и т.п.

Комментаpий к статье 45 Закона

1. Данная статья устанавливает правила, касающиеся деятельности
организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе.
Она дополняет и развивает положения ст. 44.
2. В соответствии с ч. 1 п. 1 такие организации не вправе заниматься
коммерческой деятельностью.
То обстоятельство, что эти организации относятся к некоммерческими
юридическими лицам, вытекает из содержания ст. 44; здесь же оно прямо
выражено в Законе.
Таким образом, указанные организации должны создаваться и
действовать в соответствии с пп. 1 и 3 ст. 50 ГК и с Федеральным законом
"О некоммерческих организациях" от 12 января 1966 года (СЗ РФ, 1996 N 3,
ст. 145).
Этот закон устанавливает основные формы некоммерческих организаций.
Представляется, что организации, управляющие имущественными правами
на коллективной основе, могут создаваться прежде всего в форме
некоммерческих партнерств, автономных некоммерческих организаций и
объединений юридических лиц.
3. В соответствии с Законом "О некоммерческих организациях"
некоммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую
деятельность определенных видов постольку, поскольку такая деятельность
служит достижению целей, ради которых созданы эти организации. Правда,
законодательством могут устанавливаться определенные ограничения на
предпринимательскую деятельность некоммерческих организаций отдельных
видов (п. 2 ст. 24 указанного Закона).
Следует полагать, что содержащийся в ч. 1 п. 1 запрет занятия
коммерческой деятельностью (а коммерческая и предпринимательская
деятельность - понятия, одинаковые по смыслу) как раз является одним из
таких ограничений:
организации, управляющие имущественными правами на коллективной
основе, не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность.
4. Часть 2 п. 1 устанавливает, что к деятельности такой организации
не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольных
законодательством.
Под антимонопольным законодательством имеется в виду прежде всего
Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности
на товарных рынках" (Ведомости РСФСР, 1991, N 16, ст. 499) в редакции
Федерального закона от 25 мая 1995 года (СЗ РФ, 1995, N 22, ст. 1977).
Этот закон содержит серьезные ограничения для тех организаций,
которые занимают доминирующее положение на товарном рынке. Под товарным
рынком понимается рынок товаров, работ и услуг.
Поскольку организации, управляющие имущественными правами на
коллективной основе, по самой своей сути должны занимать доминирующее
положение на рынке, содержащееся в Законе об авторском праве указание на
неприменимость к ним антимонопольного законодательства представляется
очень ценным.
5. В свою очередь в Законе "О конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на товарных рынках" имеется норма, прямо
относящаяся к авторским правам.
Пункт 2 ст. 2 этого Закона гласит: "Настоящий Закон не
распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав,
за исключением случаев, когда соглашения, связанные с их использованием,
направлены на ограничение конкуренции". (Конечно, под объектами
исключительных прав имеются в виду, в частности, авторские произведения и
объекты смежных прав).
Формулировка этой нормы, особенно содержащейся в ней оговорки,
далека от совершенства. Ведь получается, что любой владелец авторского
или смежного права, заключивший договор с одним лицом и отказывающийся
заключить договор с другим лицом (либо даже соглашающийся заключить с ним
договор, но на иных условиях), совершает действия, направленные на
ограничение конкуренции и подпадает под этот закон.
Однако такое обвинение не грозит организации, управляющей
имущественными правами на коллективной основе, ибо эта организация - если
она действует по закону - никогда не подпадет под указанную оговорку,
поскольку она обязана заключать договоры с любыми владельцами авторских и
смежных прав и с любыми пользователями, причем со всеми на одинаковых
условиях (см. пп. 2 и 3 ст. 45).
6. Пункт 2 относится к взаимоотношениям, которые устанавливаются
между организацией и владельцами авторских и смежных прав, а также к
взаимоотношениям между организациями, управляющими имущественными правами
на коллективной основе. Эти взаимоотношения основываются на письменных
договорах. Порядок заключения этих договоров излагается в п. 2, а их
содержание - в пп. 2 и 3 данной статьи, а также в ст. 46 и 47..
Итак, Закон выделяет две группы таких договоров:
- индивидуальные договоры с отдельными правообладателями;
- договоры с другими организациями, управляющими имущественными
правами на коллективной основе.
Как указывается в ч. 1 п. 2, договоры названных групп не являются
авторскими и на них не распространяются положения ст. 30-34. Природа этих
договоров будет рассмотрена ниже, см. п. 16.
7. В ч. 1 п. 2 указывается, что владелец авторского права или
смежных прав может добровольно заключить письменный договор с
организацией. В ч. 2 п. 2 говорится о том, что такой договор вправе
заключить любой правообладатель.
С другой стороны, здесь же указывается, что организация обязана
заключить такой договор, что она не может отказаться от его заключения.
Разумеется, при этом организация действует только в пределах своей
компетенции: она не может заключать договоры, которые не соответствуют ее
уставной деятельности. Это прямо отмечается в ч. 2 п. 2.
8. Содержание индивидуальных договоров раскрывается в ч. 2 п. 2:
правообладатель по такому договору передает организации право
осуществлять свои имущественные права на коллективной основе, а
организация принимает на себя такое осуществление прав.
При этом под "осуществлением прав" понимается использование прав.
9. Вместе с тем в ч. 3 п. 2 установлено, что организация сама не
вправе использовать те объекты авторского права и смежных прав, которые
получены ею для управления на коллективной основе.
Значит, организация вправе лишь передать полученные права на
использование другим лицам. Именно об этом говорится в п. 3.
10. Часть 1 п. 2 упоминает и о второй группе договоров, которые
заключает организация: это договоры с иностранными организациями,
управляющими аналогичными правами на коллективной основе.
Поскольку Закон упоминает об "иностранных" организациях, это значит,
что он предполагает наличие или создание национальных организаций -
российских и иностранных. Вместе с тем нельзя исключать создание
организаций, которые будут действовать на территории двух или нескольких
стран. Разумеется, создание организации, которая будет действовать только
на части территории России, невозможно, ибо это противоречило бы принципу
свободного движения товаров и услуг на всей территории страны.
Хотя содержание договоров, которые организация заключает с
иностранными организациями, управляющими аналогичными правами, в Законе
не пояснено, исходя из общего смысла пп. 2 и 3, следует полагать, что по
этим договорам стороны взаимно передают права на использование
произведений и (или) объектов смежных прав, которые стороны получили от
правообладателей на основе индивидуальных договоров. При этом применяется
норма, содержащаяся в ч. 3 п. 2: стороны не вправе сами использовать
полученные права, а могут лишь передать их для использования третьим
лицам. 11. Таким образом, организация по договорам, заключенным либо
непосредственно с правообладателями, либо "опосредованно" - с
иностранными организациями, получившими эти права у иностранных
правообладателей, приобрела определенные правомочия на использование
имущественных прав. Как организация распоряжается такими правами - обэтом
говорится в п. 3.

12. Части 1 и 2 п. 3 устанавливают, что организация заключает

договоры, именуемые лицензиями, с лицами, которые намереваются
использовать соответствующие произведения и объекты смежных прав.
Слово "лицензия" часто упоминается как административное разрешение
на право заниматься той или иной деятельностью (например, лицензия на
показ кинофильмов и т.п. ).
В данном случае слово "лицензия" не имеет никакого отношения к
административному праву, лицензия характеризует гражданский договор.
Здесь слово "лицензия" применяется в смысле предоставления по
договору части исключительных прав. Выражение "лицензионные договоры" в
этом значении широко применяется в патентном праве, праве на товарные
знаки. Авторские договоры (ст. 30-34), а также договоры о передаче
смежных прав (п. 7 ст. 37, п. 4 ст. 38, ст. 40 и 41) также являются
лицензионными договорами.
13. Лицензионные договоры, о которых идет речь в п. 3, предоставляют
пользователям права на использование произведений и объектов смежных прав
определенным образом.
Такие договоры охватывают все произведения и объекты смежных прав
(исключения см. в п. 2 ст. 47).
Итак, по договору пользователь может использовать все те объекты,
права на которые переданы организации, а также те объекты, права на
которые не переданы организации.
Это последнее правило, прямо установленное Законом (ч. 2 п. 3),
объясняется тем, что при коллективном управлении имущественными правами
очень трудно выявить правовое положение каждого отдельного объекта прав.
Кроме того, Закон исходит из предположения, что правообладатели, которые
не передали организации правомочия на коллективное управление своими
произведениями и объектами смежных прав, сделают это в дальнейшем.
14. В ч. 1 п. 3 указывается, что организация не вправе отказать в
заключении лицензионного договора пользователю, обратившемуся к ней за
заключением договора.
Иными словами, заключение рассматриваемого договора - в таких
условиях - не право, а обязанность организации.
Таким образом, организация, с одной стороны, обязана заключать
договоры с правообладателями, обратившимися к ней за этим, а также
обязана заключать лицензионные договоры с пользователями, желающими
использовать охраняемые объекты.
Обе эти обязанности свидетельствуют о том, что организация,
управляющая имущественными правами на коллективной основе, выполняет
определенные публично-правовые функции.
К такой организации не могут быть прямо применены нормы ст. 426 ГК о
публичном договоре, поскольку они применяются лишь к коммерческим
организациями, а рассматриваемая организация не является коммерческой.
Тем не менее есть все основания для применения к такой организации норм
ст. 426 ГК по аналогии.
При заключении договоров с данными организациями прямо применимы
нормы ст. 445 и 446 ГК.
15. Чрезвычайно большое правовое значение имеет вторая фраза ч. 1 п.
3, которая устанавливает, что условия лицензионных договоров "должны быть
одинаковыми для всех пользователей определенной категории".
Речь здесь идет, прежде всего, о тех условиях лицензионных
договоров, которые упомянуты в самом Законе: о размере вознаграждения
(подп. 1 ст. 46); о сведениях об использованных правах (подп. 1 ст. 47).
К условиях лицензионных договоров относятся и все остальные их
положения, содержащиеся в формах договоров, разработанных организаций,
или в конкретных, уже заключенных договоров.
Все эти условия должны быть одинаковыми для всех пользователей одной
категории.
В частности, указанная норма означает, что если организация
заключила договор с одним пользователем, в соответствии с которым
вознаграждение было определено в размере 2 процентов от годового дохода
пользователя, а затем эта организация начала заключать с пользователями
той же категории лицензионные договоры, предусматривающие выплату
вознаграждения в размере 1 процента от годового дохода, то первый договор
должен быть пересмотрен либо даже автоматически считается соответствующим
образом измененным (ст. 168, 180 ГК).

16. Правовая природа индивидуальных договоров, заключаемых

правообладателями с организацией, в Законе прямо не обозначена.
Установлено, однако, что такие договоры не являются авторскими (ч. 1
п. 2).
Эти договоры следует отнести к договорам о доверительном управлении
имуществом (ст. 1012-1026 ГК). Это подтверждается, в частности, нормой
ст. 1013 ГК, которая устанавливает, что объектом доверительного
управления могут быть исключительные права, а также нормой ст. 1015 ГК,
предусматривающей, что в качестве доверительного управляющего может
выступать некоммерческая организация.
Аналогична и правовая природа договоров, заключаемых организацией с
иностранными организациями, управляющими на коллективной основе такими же
правами.
Возможно, однако, и иное определение природы договоров, заключаемых
организацией с индивидуальными правообладателями с иностранными
организациями.
Если учитывать, что во взаимоотношениях с пользователями организация
выступает "от имени" всех правообладателей (ч. 2 п. 3), что она выполняет
определенные функции "от имени" представляемых ею правообладателей,
указанные договоры можно рассматривать как договоры поручения или
агентские договоры.
Что касается лицензионных договоров, то по своей правовой природе
это авторские договоры (или аналогичные им по своей природе договоры о
передаче смежных прав) с элементами договоров коммерческой концессии
(ст. 1027-1040 ГК).
Поскольку организации, управляющие имущественными правами на
коллективной основе, занимают монопольное положение, заключают договоры с
правообладателями и пользователями на профессиональной основе и,
вероятно, работают на основе предлагаемых ими форм договоров, заключаемые
с ними договоры близки к договорам присоединения. Статья 428 ГК может
применяться к этим договорам.
17. Часть 3 п. 3 относится к той ситуации, когда пользователь
получил лицензию от организации и действует в пределах этой лицензии, а
какой-либо владелец прав предъявляет к нему претензию по поводу
использования его произведения или объекта смежных прав. Такая претензия
может касаться разных вопросов:
самого факта использования, невыплаты вознаграждения за
использование и т.п.
В этой ситуации отвечать по такой претензии должна организация, а не
пользователь, даже если организация не имеет договорных отношений с
лицом, заявившим претензию.
Но если претензия вызвана тем, что пользователь нарушил какие-либо
условия договора, заключенного им с организацией, пользователь должен
выступать в качестве соответчика или нести ответственность на основе
предъявленного к нему регрессного иска.
18. Пункт 4 относится к следующей ситуации: организация, управляющая
имущественными правами на коллективной основе, получила определенное
вознаграждение, причитающееся правообладателям, и это вознаграждение в
течение трех лет не было востребовано правообладателями.
В такой ситуации, говорит Закон, по истечении указанных трех лет это
вознаграждение может быть включено в суммы, распределяемые другим
правообладателям, или обращено на другие цели в интересах представляемых
ею обладателей авторских и смежных прав.
19. Указанный в этой норме трехлетний срок, по истечении которого
невостребованные суммы могут быть использованы, несомненно, установлен с
учетом общего трехлетнего срока исковой давности (ст. 196 ГК).
Следует рассмотреть вопрос о том, должна ли применяться исковая
давность к требованиям о выплате вознаграждения, заявленным по истечении
трех лет с даты поступления вознаграждения на счет организации.
Для применения исковой давности в этих случаях организация должна
будет доказать, что правообладатель знал или должен был знать о
поступлении на его имя вознаграждения.
Очевидно, что, если адрес или местонахождение правообладателя
известны, организация имеет возможность зачислить полученные суммы на его
счет или переслать их ему по почте. В этих случаях исковая давность не
течет.
Если, однако, адрес или местонахождение правообладателя неизвестны,
исковая давность может применяться, но при условии, что организация
предпринимает меры к розыску правообладателя и к оповещению
общественности о поступивших на его счет суммах.
Если определенная сумма поступила на счет организации, но фактически
может быть получена правообладателем лишь через некоторое время, исковая
давность в любом случае начинает течь с того момента, когда эта сумма
могла быть получена.
20. Российской организацией, управляющей имущественными авторскими
правами на коллективной основе, является Российское авторское общество
(РАО). Его адрес: Россия, 103670, Москва, Большая Бронная улица, дом 6
"А".
РАО имеет филиалы в Новосибирске, Ростове-на-Дону, Самаре,
Санкт-Петербурге и Хабаровске.
РАО занимается управлением имущественными правами авторов и их
правопреемников на коллективной основе во всех тех случаях, когда их
осуществление в индивидуальном порядке затруднительно.
РАО заключило договоры с несколькими тысячами российских авторов и
их правопреемников, оно также имеет около ста договоров с иностранными
организациями, управляющими на коллективной основе авторскими
имущественными правами (АСКАП - США, САСЕМ - Франция, ГЕМА - ФРГ и др.).
21. Российская фонографическая ассоциация (РФА) объединяет около
двух десятков российских производителей фонограмм и занимается
коллективным управлением в сфере фонограммных (и исполнительских) прав.

Комментаpий к статье 46 Закона

1. В подп. 1-6 данной статьи перечислены 6 конкретных функций,
которые должна выполнять организация, управляющая имущественными правами
на коллективной основе.
В подп. 7 указывается, что такая организация может выполнять и иные
виды функций.
2. В подп. 1 определено, что организация согласовывает с
пользователями условия, на которых она заключает с ними лицензионные
договоры, и прежде всего условия о размере вознаграждения.
Размер вознаграждения устанавливается соглашением сторон с учетом
ставок, утвержденных или рекомендованных законодательным путем.
Правительство Российской Федерации установило минимальные ставки
авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений в
сфере коллективного управления.
См. постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 года N 218 "О
минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды
использования произведений литературы и искусства" (САПП РФ, 1994, N 13,
ст. 994).
Кроме того, Правительство РФ утвердило ставки вознаграждения за
использование различных видов смежных прав (см. п. 19 комментария к ст.
37).
О других условиях лицензионных договоров см. п. 1 ст. 47.
3. Подпункт 2 относится к лицензионным договорам, которые
организация заключает с пользователями. Он не несет особой правовой
нагрузки.
О лицензионных договорах подробно говорится в п. 3 ст. 45 (см. также
комментарий к ст. 45, пп. 12-16).
Организация обязана заключать лицензионные договоры, о которых
просят пользователи.
4. Подпункт 3 относится к двум указанным в Законе случаям, когда
правообладатель по закону не имеет исключительных прав на использование
охраняемого объекта, однако обладает правом на получение вознаграждения
за такое использование.
В этих случаях пользователь не обязан получать от организации
разрешения-лицензии на использование охраняемых объектов. Он должен
заключить с организацией квазилицензионный договор, суть которого состоит
в определении размера вознаграждения, порядка его уплаты и - иногда - в
определении тех сведений, которые пользователь будет сообщать
организации. См. также комментарий к ст. 26 и 39.
5. Подпункт 4 устанавливает обязанность организации собирать
вознаграждение, предусмотренное лицензионными договорами и
квазилицензионными договорами (последние предусмотрены в подп. 3).
6. Подпункт 5 обязывает организацию распределять между
правообладателями и выплачивать им суммы, собранные на основе
лицензионных договоров. Эта обязанность обычно прямо предусмотрена в
договорах, заключаемых организациями с индивидуальными правообладателями,
а также с иностранными организациями, ведающими аналогичными правами.
В комментируемой статье не упоминается об обязанности организации
распределять и выплачивать правообладателям то вознаграждение, которое
она получила в соответствии с подп. 4.
Но эта обязанность также возлагается на организацию в соответствии
со ст. 26 и 29.. О других нормах, относящихся к выплате вознаграждения,
см. подп. 1, 2 и 3 п. 1 ст. 47.
7. Подпункт 6 устанавливает право организации защищать права,
переданные на управление на коллективной основе.
Следует считать, что это право возникает из договоров, заключенных
организацией с правообладателями (в том числе с иностранными
организациями), а также на основе презумпции того, что такие договоры
организация заключила со всеми правообладателями определенной категории.
Способы реализации указанного "права на защиту" зависят от природы
этих договоров. В частности, природа отмеченных договоров определяет
подведомственность рассмотрения споров. О природе этих договоров см. п.
16 комментария к ст. 45.
Реализуя указанное в подп. 6 право на защиту, организация может
выступать от имени всех правообладателей определенной категории или
какой-либо их группы.
Отдельные правообладатели не лишаются права защищать свои права в
индивидуальном порядке.
8. Подпункт 7 устанавливает, что организация может выполнять иные
функции в соответствии с полномочиями, полученными от обладателей
авторских и смежных прав.
Представляется, что эти полномочия могут быть получены организацией
либо на основе договоров, указанных в п. 2 ст. 45, либо на основе особых
договоров.
Однако эта дополнительная деятельность, которой может заниматься
организация, не должна быть коммерческой (п. 1 ст. 45).

Комментаpий к статье 47 Закона

1. Данная статья содержит некоторые дополнительные нормы,
относящиеся к деятельности организаций, управляющих имущественными
правами на коллективной основе. Она дополняет ст. 45 и 46..
2. В первой фразе п. 1 устанавливается, что организация действует в
интересах обладателей авторских и смежных прав, представляемых такой
организацией.
Такими обладателями прав считаются:
- лица, заключившие с организацией индивидуальные договоры;
- лица, заключившие договоры с иностранными организациями, если эти
иностранные организации, в свою очередь, заключили договоры с
организацией;
- лица, не заключившие договоры с организацией, но произведения и
объекты смежных прав которых используются в сфере коллективного
управления, осуществляемого организацией.
3. Подпункт 1 п. 1 устанавливает правило, в соответствии с которым
организация одновременно с выплатой правообладателю собранного ею
вознаграждения обязана представить отчет, содержащий сведения об
использовании его произведений или объектов смежных прав.
Эта норма сформулирована как императивная - она не может быть
отменена договором.
Вместе с тем следует исходить из того, что договором, заключенным с
правообладателем, может быть установлено, что указанные сведения
представляются только по запросу правообладателя.
Приведенная норма дополняет положения подп. 5 ст. 46.
4. Подпункт 2 п. 1 закрепляет общее правило о том, что все суммы
вознаграждения, собранные организацией, должны выплачиваться владельцам
авторских и смежных прав.
Однако организация вправе вычитать из собранного вознаграждения,
во-первых, суммы на покрытие своих фактических расходов по сбору,
распределению и выплате такого вознаграждения, а, во-вторых, создавать
специальные фонды (с согласия и в интересах представляемых ею обладателей
и смежных прав) и направлять в эти фонды часть собранного вознаграждения
(или даже все собранное вознаграждение).
5. Подпункт 3 п. 1, дополняя и развивая правила, содержащиеся в
подп. 5 ст. 46, а также в подп. 2 п. 1, ст. 47, вводит два новых правила,
касающихся распределения и выплаты вознаграждения.
Во-первых, устанавливается, что вознаграждение должно определяться
"пропорционально фактическому использованию" произведений и объектов
смежных прав.
Это правило "пропорциональности" имеет различные конкретные формы
выражения. Например, вознаграждение может быть пропорционально времени
звучания произведения, числу исполнений или сумме денег, полученных от
использования такого произведения.
Второе новое правило: вознаграждение должно выплачиваться
"регулярно", т.е., очевидно, в точно установленные в договоре сроки.
6. Пункт 2 относится к случаям, когда организация получила
вознаграждение за использование произведений или объектов смежных прав
тех правообладателей, которые не передавали организации никаких
полномочий (см. также ч. 2 п. 3 ст. 45).
Эти правообладатели вправе получить причитающееся им вознаграждение.
Во многих случаях, видимо, такие правообладатели в дальнейшем
заключат договоры с организацией и их произведения будут использоваться
на основе этих договоров.
Однако они могут отказаться от заключения таких договоров и
потребовать, чтобы их произведения и объекты смежных прав более не
использовались. Очевидно, в этом случае организация обязана будет
известить всех пользователей, заключивших с ней лицензионные договоры, о
недопустимости использования произведений и объектов смежных прав таких
лиц.

Раздел V

Защита авторских и смежных прав

1. Следует различать охрану прав и защиту прав.
Охрана есть установление общего правового режима, а защита - те
меры, которые предпринимаются в случаях, когда гражданские права нарушены
или оспорены.
2. Поскольку авторское право и смежные права являются гражданскими
правами, вопрос о применении мер защиты решает владелец этих прав, а не
какой-либо государственный орган:
гражданские права есть частные права.
3. Раздел V устанавливает специфические меры защиты авторского права
и смежных прав. Кроме того, к защите этой категории прав применимы все
общие меры защиты прав.
4. Нормы раздела V не относятся к случаям нарушения договорных
обязательств.

Комментаpий к статье 48 Закона

1. Пункт 1 имеет отсылочный характер и не несет особой правовой
нагрузки.
2. Меры гражданской ответственности, применяемые при нарушении
авторских и смежных прав, указаны в основном в ст. 49 и 50 Закона.
Кроме того, общие меры гражданской ответственности, предусмотренные
ГК, также применяются к авторскому праву и смежным правам.
В частности, поскольку нарушение этих прав является деликтом,
применимы нормы общих положений о возмещении вреда (ст. 1064-1083 ГК).
Применимы также общие нормы о защите гражданских прав (ст. 1116 ГК).

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца номер статьи ГК указан неверно

Поскольку рассматриваемые нарушения могут причинить и моральный
вред, подлежат применению нормы ст. 150, 151, 1099-1101 ГК.
К договорам, относящимся к использованию авторских и смежных прав,
применимы нормы об ответственности за нарушение обязательств (ст. 393-406
ГК).

3. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав

практически ограничивается нормами ст. 141 УК РСФСР, которая не находит
сколько-нибудь широкого применения.
В новом УК РФ нарушениям авторских и смежных прав посвящена ст. 146.
В соответствии с этой статьей уголовным преступлением является
"незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а
равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб".
4. Меры административной ответственности за нарушения авторских и
смежных прав содержатся в ст. 150.4 Кодекса РСФСР об административных
правонарушениях. Они касаются продажи, сдачи в прокат и иного незаконного
использования экземпляров произведений или фонограмм.
5. В п. 2 содержится определение понятия "нарушитель авторских или
смежных прав": это лицо, которое не выполняет требований Закона, т.е.
совершает какие-либо действия, нарушающие положения Закона, или,
наоборот, не совершает обязательных предусмотренных Законом действий.
6. В п. 3 вводится понятие "контрафактный экземпляр".
Слово "контрафактный" происходит от французского слова "contrefacon"
- нарушение прав интеллектуальной собственности.
Таким образом, "контрафактный" означает "нарушающий авторские или
смежные права".
В настоящее время вместо слова "контрафактный" часто говорят
"пиратский", от английского неологизма "piracy" - нарушение прав
интеллектуальной собственности.
7. Закон употребляет слово "контрафактный" только по отношению к
экземплярам произведений и фонограмм. Это очень узкое применение:
контрафактными могут быть также экземпляры видеозаписей исполнений и
телевизионных передач. К этим объектам также должны применяться нормы
ст. 49 и 50..
Напротив, выражение "контрафактный экземпляр произведения или
фонограммы" в уголовном праве и в административном праве не может
толковаться расширительно.
8. Из п. 3 следует, что экземпляры, воплощающие произведения или
объекты смежных прав, являются контрафактными, если были допущены
нарушения закона при их изготовлении или распространении.
Если допущенные нарушения закона будут затем исправлены, например
будет получено согласие владельца прав на распространение экземпляров,
эти экземпляры уже не должны считаться контрафактными.
9. Пункт 4 относится к частному случаю ввоза контрафактных
экземпляров охраняемых произведений или объектов смежных прав на
территорию России.
Разумеется, если соответствующие авторские и смежные права действуют
в той стране, где эти экземпляры были изготовлены или распространялись, а
изготовление или распространение этих экземпляров производилось без
согласия правообладателя, такие экземпляры, импортируемые в Россию,
являются контрафактными.
Но п. 4 поясняет, что такие экземпляры считаются контрафактными,
если в соответствующей зарубежной стране они являются общественным
достоянием, а их импорт в России осуществлен без согласия
правообладателя.
О необходимости широкого понимания выражения "экземпляры
произведений и фонограмм" см. п. 7 комментария к данной статье.
О территориальности действия авторского права см. п. 1 ст. 5 и
комментарий к нему.
О территориальном действии смежных прав см. ст. 35 и комментарий к
ней.

Комментаpий к статье 49 Закона

1. Рассматриваемая статья, как следует из ее названия, посвящена
гражданско-правовым и иным мерам защиты авторских и смежных прав.
При этом п. 1 полностью посвящен гражданско-правовым мерам защиты.
Суть и природа других мер защиты, предусмотренных в данной статье,
будут рассмотрены ниже.
2. Пункт 1 закрепляет определенные права требования за обладателями
исключительных авторских и смежных прав.
Обладателями исключительных авторских и смежных прав являются:
1) в отношении авторских личных неимущественных прав (ст. 15) -
авторы;
2) в отношении исполнительских личных неимущественных прав (п. 1
ст. 37) - исполнители;
3) в отношении имущественных прав - авторских (ст. 16) или смежных
(п. 2 ст. 37; п. 2 ст. 38; п. 2 ст. 40; п. 2 ст. 41) - владельцы
первоначальных авторских и смежных прав (т.е. авторы, исполнители,
производители фонограмм, организации эфирного и кабельного вещания),
после их смерти (прекращения юридического лица) - их наследники
(правопреемники) либо - если исключительные права переданы по договору
или перешли по закону к иным лицам - эти лица (ими могут быть граждане
или юридические лица).
3. Если лицо является владельцем только неисключительного права, оно
не может предъявить требований, предусмотренных в п. 1. На этих лиц нормы
ст. 49 и 50 вообще не распространяются.
4. Обладатель исключительных авторских или смежных прав,
предъявляющий к своему договорному партнеру требования, основанные на
договоре, действует не как обладатель таких исключительных прав, а как
сторона договора. На него не распространяются нормы п. 1, а также вообще
ст. 49 и 50..
5. Если два лица или несколько лиц совместно являются обладателем
того или иного авторского или смежного права, каждое из них по
отдельности вправе предъявлять к нарушителю требования, перечисленные в
п. 1. Однако материальные требования могут быть удовлетворены лишь в
пределах доли этого лица.
6. Подпункт 1 п. 1 предусматривает возможность потребовать от
нарушителя "признания прав".
Признание прав может относиться к личным неимущественным правам
авторов и исполнителей или к имущественным правам.
Признание права может сопровождаться публичным объявлением о
существовании определенного права, которое делается нарушителем или за
его счет.
Признание прав является первым способом защиты гражданских прав,
указанным в ст. 12 ГК.
7. В подпункте 2 п. 1 упомянуты две различные меры защиты:
восстановление прежнего положения и прекращение совершения
определенных действий.
Хотя в области авторского права и смежных прав восстановление
прежнего положения возможно далеко не всегда, эта мера защиты в некоторых
случаях все же может быть применена (уничтожение экземпляров,
проставление на экземплярах имен создателей и т.п.).
Что касается прекращения действий, составляющих правонарушение или
создающих угрозу правонарушения, то эта мера защиты в сфере авторского
права и смежных прав может быть применена практически всегда. Это запрет
рекламы, предложения продажи экземпляров, запрет продажи, допечатки
тиража и т.п. Некоторые из этих действий указаны в п. 1 ст. 50.
Меры, предусмотренные в подп. 2 п. 1, аналогичны второму способу
защиты гражданских прав, указанному в ст. 12 ГК; небольшое словесное
расхождение не имеет правового значения.
8. В подп. 3 п. 1 указана одна из основных мер защиты прав -
возмещение убытков.
При этом отмечается, что убытки включают в себя и упущенную выгоду.
Понятие убытков содержится в ст. 15 ГК. Именно это понятие
применяется в сфере авторского права и смежных прав.
Обладатель исключительных прав, выдвигая требование о возмещении
убытков, должен доказать факт наличия убытков, их размер, а также то, что
убытки были причинены действиями нарушителя.
9. Обычно в сфере авторского права и смежных прав убытки проявляются
в форме упущенной выгоды, т.е. той суммы, которую правообладатель мог бы
получить, если бы нарушитель заключил договор с правообладателем и
использовал произведение или иной охраняемый объект возмездно.
На каких условиях был бы заключен этот договор? Очевидно, что это
должны быть разумные, обычные условия, применяемые правообладателем. Если
же правообладатель не заключал такие договоры, это могут быть условия,
обычно применяемые при использовании подобных объектов.
Иногда убытки в области авторского права и смежных прав
правообладатели пытаются доказывать, ссылаясь на цену сделки, которая не
состоялась из-за действия нарушителя.
9. Подпункт 4 п. 1 содержит норму, в соответствии с которой
обладатель исключительных прав может отказаться от требования о
возмещении своих убытков и потребовать взыскать с нарушителя тот доход,
который нарушитель получил от использования авторских и смежных прав.
Это означает, что правообладатель может не доказывать размер своих
убытков, а вместо этого доказать (сам или с помощью суда) размер
полученного нарушителем дохода и потребовать выплаты ему этого дохода -
вместо взыскания своих убытков.
Вплоть до 1 января 1995 года данная норма имела чрезвычайно большое
значение: она существенно укрепляла правовое положение обладателей
исключительных авторских и смежных прав в случаях нарушения их прав.
Однако 1 января 1995 года вступила в силу часть первая нового
Гражданского кодекса, где содержится общая норма гражданского права,
которая "перекрыла" норму подп. 4 п. 1.
Вторая часть п. 2 ст. 15 ГК предусматривает, что, если лицо,
нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого
нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной
выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
Это правило ставит обладателя права в более выгодное положение, чем
норма подп. 4 п. 1: он может потребовать выплаты ему доходов, полученных
нарушителем, не отказываясь от возмещения реального ущерба.
Поэтому в настоящее время нет необходимости прибегать к подп. 4 п. 1
- более выгодно и удобно обосновывать свои притязания на норме ч. 2 п. 2
ст. 15 ГК.
10. Как подп. 4 п. 1 ст. 49 Закона, так и п. 2 ст. 15 ГК
предусматривают взыскание с нрарушителя дохода, а не чистой прибыли,
полученной от нарушения.
Вместе с тем доход должен быть получен нарушителем именно в
результате нарушения авторских и смежных прав, а не в результате законных
действий. Например, если выпущена в свет книга, содержащая два
произведения - одно контрафактное, а второе - не контрафактное, то с
нарушителя может быть взыскана лишь соответствующая часть доходов,
полученных от продажи книги. Иными словами, каждый правообладатель может
требовать лишь причитающуюся ему долю дохода нарушителя.
11. Подпункт 5 п. 1 предусматривает, что обладатель исключительных
прав может вместо взыскания своих убытков или доходов, полученных
нарушителем, потребовать выплаты ему компенсации в твердой сумме.
Размер этой компенсации устанавливается судом (или, соответственно,
арбитражным судом или третейским судом) в пределах от 10 минимальных
размеров оплаты труда (МРОТ) до 50 000 МРОТ.
Поскольку указанная компенсация может быть взыскана вместо убытков,
следует полагать, что суд должен определить ее размер в соответствии с
примерной суммой убытков. Более того, при отсутствии убытков эта
компенсация не должна присуждаться.
Возможность предъявления требования о компенсации значительно
укрепляет и облегчает правовое положение обладателей исключительных
авторских и смежных прав: они освобождаются от необходимости
документального подтверждения размера своих убытков.
Для присуждения компенсации убытки должны быть, но они могут быть
оценены лишь приблизительно, "на глазок".
Размер компенсации не должен зависеть от степени вины нарушителя и
от общественной значимости совершенного нарушения.
Норма подп. 5 п. 1 находит очень широкое практическое применение.
Компенсация в указанных размерах может быть присуждена и в случаях
нарушения авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных (см.
комментарий к ст. 2).
12. Во второй части п. 1 устанавливается, что меры, указанные в
подп. 3, 4 и 5 п. 1, применяются по выбору обладателя исключительных
авторских или смежных прав.
Такой выбор должен быть сделан при предъявлении иска. В ходе
судебного рассмотрения спора истец может изменить основание иска. Закон,
однако, не предусматривает кумуляцию различных требований.
13. Подпункт 6 п. 1 говорит о том, что правообладатель может
прибегнуть и к другим мерам защиты, предусмотренным законодательными
актами.
В настоящее время эту норму следует понимать как отсылку прежде
всего к ст. 12 ГК, где содержится перечисление различных способов защиты
гражданских прав.
Перечисленные далее способы не упоминаются в ст. 49 Закона, но
должны применяться при нарушении исключительных авторских и смежных прав:
1) признание оспоримой сделки недействительной и применение
последствий ее недействительности, применение последствий
недействительности ничтожной сделки;
2) признание недействительным акта государственного органа или
органа местного самоуправления;
3) замозащита права;
4) присуждение к исполнению обязанности в натуре;
5) взыскание неустойки;
6) компенсация морального вреда;
7) прекращение или изменение правоотношения;
8) неприменение судом акта государственного органа или органа
местного самоуправления, противоречащего закону.
Все эти способы защиты могут быть применены при рассмотрении случаев
бездоговорного нарушения авторских и смежных прав.
14. Обладатели исключительных авторских и смежных прав часто
предъявляют требования о денежной компенсации причиненного им морального
вреда.
При рассмотрении таких требований следует учитывать, что ст. 49
Закона не регулирует такие требования (в частности, компенсация в твердой
сумме не имеет отношения к моральному вреду).
Требования о компенсациии морального вреда регулируются ст. 150-152
и 1099-1101 ГК.
В сфере авторского права и смежных прав моральный вред подлежит
компенсации лишь в тех случаях, когда нарушены какие-либо личные
неимущественные права. Повторное использование произведения или записи
исполнения без искажения содержания и с указанием имени автора
(исполнителя), произведенное без согласия правообладателя, не может
служить основанием для предъявления требования о компенсации морального
вреда.
15. Обязанность нарушителя возместить вред, причиненный им
обладателю исключительных авторских или смежных прав, с точки зрения
общих гражданско-правовых норм представляет собой обязательство из
причинения вреда. Именно об этом обязательстве идет речь в подпунктах 3,
4 и 5 п. 1.
Следовательно, к этим случаям применимы нормы ст. 1064-1083 ГК. Это
означает, в частности, что ответственность возникает на основе принципа
вины (п. 2 ст. 1064 ГК), что лица, совместно причинившие вред, отвечают
солидарно (ст. 1080 ГК), что при определении ответственности следует
учитывать вину обладателя авторских или смежных прав (ст. 1083 ГК) и т.д.
16. Пункт 2 устанавливает штраф, который взыскивается по решению
суда (или арбитражного суда) в доход бюджета с нарушителя исключительных
авторских и смежных прав. Размер этого штрафа - 10 процентов от
присужденных истцу сумм:
убытков, дохода, полученного нарушителем, или компенсации.
Эта норма не совсем ясна.
Неясности возникают, к примеру, по поводу ее обязательной силы:
взыскание данного штрафа - это право суда или его обязанность? Если
это право суда, то каковы критерии применения данного права? Вероятно,
здесь, следует учитывать умысел нарушителя и социальную опасность
нарушения.
В любом случае указанная норма не является гражданско-правовой
санкцией.
На практике она не находит широкого применения, видимо, потому, что
не имеет опоры в уголовном и административном праве.
17. Пункт 3 содержит норму-напоминание: обладатель исключительных
прав вправе обратиться в суд, арбитражный суд, третейский суд, в орган
дознания или органы предварительного следствия за защитой своих прав.
18. Пункт 4 относится к следующим объектам:
- контрафактным экземплярам произведений и фонограмм;
- материалам и оборудованию, которые используются для изготовления
контрафактных экземпляров произведений и фонограмм.
О понятии контрафактных экземпляров см. пп. 3 и 4 ст. 48 и
комментарий к ним.
19. Первая фраза п. 4 устанавливает обязанность суда, судьи
(единолично) или арбитражного суда вынести решение о конфискации
контрафактных экземпляров произведений и фонограмм.
Очевидно, что для вынесения такого решения указанные экземпляры
должны быть квалифицированы этими органами как контрафактные, т.е.
нарушающие исключительные авторские или смежные права.
20. Вторая фраза п. 4 определяет судьбу конфискованных контрафактных
экземпляров: они подлежат уничтожению, однако обладатель авторских или
смежных прав может потребовать, чтобы эти экземпляры были переданы ему.
Следует исходить из того, что обладатель исключительных прав требует
передачи ему в собственность экземпляров произведения или фонограммы для
последующего их использования. Поэтому такое требование является
имущественным, оно подлежит денежной оценке.
В том случае, если в пользу обладателя авторских или смежных прав
присуждены убытки (или их эквивалент - доходы, полученные нарушителем,
или их компенсации в твердой сумме), стоимость контрафактных экземпляров
должна входить в сумму убытков.
21. Третья фраза п. 4 относится к материалам и оборудованию,
используемым для изготовления и воспроизведения контрафактных
экземпляров.
Слово "используемым" может пониматься двояко: либо в смысле
"фактически использованных", либо в смысле "которые в принципе могут быть
использованы".
Следует считать, что в данном контексте идет речь только о тех
объектах, которые фактически использовались для изготовления или
воспроизведения контрафактных экземпляров.
В отличие от этого в чч. 1 и 2 п. 2 ст. 50 говорится о материалах и
оборудовании, "предназначенных" для изготовления или воспроизведения
контрафактных экземпляров, т.е. о тех объектах, которые могут быть
использованы для незаконных действий.
Материалы и оборудование, использованные для изготовления или
воспроизведения контрафактных экземпляров, не передаются в собственность
обладателя авторских или смежных прав. Он также не вправе требовать их
уничтожения.
Термины "изготовление" и "воспроизведение" применяются как синонимы.

Комментаpий к статье 50 Закона

1. Комментируемая статья указывает некоторые специфические меры
обеспечения исков по делам о нарушении авторских и смежных прав.
2. Пункт 1 посвящен судебному запрету как способу обеспечения
гражданского иска.
Судебный запрет совершения определенных действий может быть вынесен
либо в адрес ответчика, либо в адрес иного лица, "в отношении которого
имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем
авторских и смежных прав".
По сути дела, этот квалифицирующий признак следует применять и к
ответчику: запрет совершения определенных действий не должен применяться
в тех случаях, когда иск является недостаточно обоснованным.
В гражданских делах судебный запрет не может быть вынесен до подачи
искового заявления.
Перечень действий, которые нельзя совершать на основе
рассматриваемого судебного запрета, следует считать примерным. "Хранение"
или "владение", строго говоря, не являются действиями и сами по себе не
могут подпадать под такой судебный запрет.
3. Часть 1 п. 2 относится к аресту как к гражданско-правовой мере
обеспечения иска.
Арест может быть наложен:
1) на экземпляры произведений и фонограмм, в отношении которых
предполагается, что они являются контрафактными;
2) на материалы и оборудование, которые предназначены для
изготовления и воспроизведения указанных экземплярров.
Для наложения ареста на названные материалы и оборудование не
требуется, чтобы они фактически использовались для изготовления
предположительно контрафактных экземпляров. См. п. 4 ст. 49 и комментарий
к нему.
В ч. 1 п. 2 говорится об "аресте" и "изъятии" упомянутых ранее
объектов.
Под "изъятием" следует понимать арест с передачей указанных объектов
на хранение (ст. 374 ГПК) третьему лицу (например, истцу); при этом право
собственности предполагаемого нарушителя сохраняется.
Возможен "арест" и без "изъятия", например с оставлением указанных
объектов у нарушителя, но "под замком и печатью" суда.
4. Меры обеспечения гражданских исков, указанные в п. 1 и в ч.1 п.
2, применяются в соответствии с общими правилами обеспечения исков - ст.
133-140 ГПК, ст. 75-80 АПК.
Меры по обеспечению иска, указанные в ст. 134 ГПК и в ст. 76 АПК, но
не упомянутые в ст. 50 Закона, могут применяться в случаях нарушений
авторских и смежных прав.
5. Часть 2 п. 2 относится к тем случаям, когда против нарушителей
авторских и смежных прав принимаются или предполагается принять меры
административного или уголовного права.
О толковании понятия "материалы и оборудование" см. п. 3 комментария
к данной статье.

Постановление Верховного Совета РФ от 9 июля 1993 г.

о порядке введения в действие Закона РФ
об авторском праве и смежных правах

Постановление о порядке введения в действие Закона Верховный Совет
Российской Федерации постановляет:
1. Ввести в действие Закон Российской Федерации "Об авторском праве
и смежных правах" со дня его опубликования.
2. Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"
применяется к отношениям по созданию, а также по использованию объектов
авторского права и смежных прав, возникающим после введения в действие
указанного Закона.
3. Сроки охраны прав, предусмотренные ст. 27 и 43 указанного Закона,
применяются во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского
права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года.
4. Авторское право юридических лиц, возникшее до введения в действие
указанного Закона, прекращается по истечении 50 лет с момента
правомерного обнародования произведения или создания произведения, если
оно не было обнародовано.
5. Радио- и телепередачи (передача в эфир), в отношении которых не
истек 50-летний срок с момента правомерного обнародования или создания,
если они не были обнародованы, с даты введения в действие указанного
Закона охраняются в течение оставшегося срока как объекты смежных прав.
6. Впредь до принятия соответствующих правовых актов Российской
Федерации и приведения законодательства Российской Федерации в
соответствие с Законом Российской Федерации "Об авторском и смежных
правах" законодательство Российской Федерации и бывшего Союза ССР
применяется постольку, поскольку оно не противоречит указанному Закону.
7. Установить, что указы Президента Российской Федерации в
соответствии со статьей 1218 Конституции Российской Федерации применяются
в части, не противоречащей указанному Закону.
8. Правительству Российской Федерации до 1 ноября 1993 года:
привести в соответствие с указанным Законом решения Правительства
Российской Федерации;
обеспечить пересмотр и отмену министерствами и ведомствами
Российской Федерации их нормативных актов, в том числе инструкций,
противоречащих указанному Закону.
9. Комиссии Совета Национальностей Верховного Совета Российской
Федерации по культурному и природному наследию народов Российской
Федерации, Комитету Верховного Совета Российской Федерации по науке и
народному образованию с участием Комитета Верховного Совета Российской
Федерации по судебной реформе и текущему законодательству и Комиссии
Совета Республики Верховного Совета Российской Федерации по культуре:
до 1 сентября 1993 года разработать и внести в установленном порядке
на рассмотрение Верховного Совета Российской Федерации проекты законов
Российской Федерации о внесении изменений и дополнений в законодательные
акты, связанные с вопросами охраны объектов авторского и смежных прав;
до 1 мая 1994 года обобщить и проанализировать практику применения
указанного Закона и о результатах доложить Верховному Совету Российской
Федерации.
10. Признать не действующим на территории Российской Федерации со
дня введения в действие указанного Закона раздел IV Основ гражданского
законодательства Союза ССР и республик, принятых Верховным Советом СССР
31 мая 1991 года.

Комментарий к постановлению о порядке введения в действие Закона

1. Постановление устанавливает переходные нормы, связанные в
вступлением в силу нового Закона.
При этом нормы самого Закона не затрагиваются. Возможные расхождения
между постановлением и Законом должны решаться на основе Закона.
2. Пункт 1 устанавливает, что Закон вступает в силу со дня его
опубликования, имея при этом в виду его официальное опубликование.
Закон был официально опубликован 3 августа 1993 года в "Российской
газете". С этого дня он и вступил в силу.
3. Пункт 2 устанавливает, что после введения Закона в действие (т.е.
начиная с 3 августа 1993 года) к отношениям по созданию, а также по
использованию объектов авторского права и смежных прав должны применяться
нормы нового Закона.
Об отношениях по созданию объектов авторского права и смежных прав
см. ст. 1 и комментарий к ней. Практически это отношения, основанные на
договорах заказа, а также на договорах о создании аудиовизуальных
произведений. Сюда же следует отнести создание служебных произведений на
основе трудовых или авторских договоров.
Что касается отношений по использованию объектов авторских и смежных
прав, то это самые разнообразные договоры об использовании, а также
бездоговорное использование, основанное на законе.
Из п. 2 следует, что, если эти отношения по созданию и использованию
объектов авторских и смежных прав возникли после введения в действие
нового Закона, к ним применяется новый Закон. Иными словами, прежнее
законодательство к этим отношениям применяться не может.
4. Постановление, однако, не отвечает на очень близкий к тому, что
было разобрано выше, но значительно более сложный вопрос:
какое законодательство должно применяться к тем длительным
отношениям, которые возникли до вступления Закона в силу, но продолжают
действовать после того, как Закон вступил в силу? Отсутствие ответа на
этот вопрос - серьезный пробел постановления.
Следует исходить из того, что, если правоотношение возникло до
вступления в силу нового Закона, новый Закон применяется к тем правам и
обязанностям, которые возникают после вступления нового Закона в силу.
Именно так постоянно решался и решается этот вопрос в гражданском праве -
см., например, ст. 5 Федерального закона "О введении в действие части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации" или ст. 5 Федерального
закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса
Российской Федерации".
5. Пункт 3 устанавливает, что сроки охраны прав, предусмотренные
новым законом, применяются во всех случаях, когда 50-летний срок действия
авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года.
Норма п. 3 имеет чрезвычайно важное значение, а поскольку
сформулирована она не совсем ясно, в литературе и на практике она вызвала
споры и конфликты. Поэтому необходимо тщательно разобраться в том, каков
ее смысл.
6. Прежде всего, попытаемся установить, почему в качестве
контрольной даты отсчета выбрана дата 1 января 1993 года.
Следует вспомнить, что авторское право и смежные права прекращают
свое действие по истечении предусмотренных сроков охраны, всегда 31
декабря определенного года. Так было ранее, так осталось и ныне - см.
ст. 27 и 43 и комментарии к ним.
Поэтому с 1 января календарного года какие-то авторские и смежные
права перестают действовать.
Законодатель предполагал, что новый Закон вступит в силу в течение
1993 года. Поэтому он и избрал 1 января 1993 года как дату, на которую
некоторые права прекратились, а другие продолжают действовать.
Прекратившиеся права законодатель "отсек".
7. Далее законодатель упоминает "50-летний срок действия авторского
права или смежных прав", который не истек к 1 января 1993 года. Что это
за срок? Поскольку он мог истечь на 1 января 1993 года, то очевидно, что
это срок, который был установлен прежним законодательством, действовавшим
до вступления в силу нового Закона.
Таким законодательством были Основы гражданского законодательства
Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года, которые применялись на
территории России с 3 августа 1992 года.
Это законодательство как раз предусматривало 50-летний срок действия
авторского права и смежных прав (ст. 137 и 141 Основ).
Значит, новый Закон применяется к тем произведениям и объектам
смежных прав, которые охранялись в соответствии с Основами, если сроки их
охраны не истекли к 1 января 1993 года. Более того, в отношении этих
произведений и объектов смежных прав применяются новые сроки охраны, в
некоторых случаях - более продолжительные.
8. Теперь рассмотрим правовое положение тех произведений и объектов
смежных прав, которые на 1 января 1993 года являлись общественным
достоянием, т.е. не охранялись.
Причина, по которой они не охранялись на эту дату, может быть
различной: либо они утратили охрану, потому что ее срок истек, либо были
созданы иностранцами, обнародованы за рубежом и не охранялись на основе
международных договоров, либо они вообще никогда не охранялись из-за
отсутствия соответствующего законодательства.
Независимо от причины "неохраны" они были известны (были
обнародованы или даже опубликованы) и рассматривались как общественное
достояние.
Ставит ли новый Закон такие произведения и объекты под охрану? Если
ставит, Закон имеет "обратную силу", если не ставит, Закон "обратной
силы" не имеет.
Отметим, что выражение "обратная сила" имеет в сфере авторского
права и смежных прав свое специфическое значение: "обратная сила" есть
распространение нового Закона на ранее известные объекты, не охранявшиеся
на момент вступления в силу нового Закона.
9. Следует исходить из того, что Закон говорит о течении срока
только в тех случаях, когда этот срок имеет правовое значение.
Значит, если объект не охраняется, то никакие сроки в отношении его
"не текут". Истечь могут лишь те сроки, которые "текли".
Поэтому если в п. 3 говорится о применимости новых сроков охраны (а
следовательно, и нового Закона в целом) к тем произведениям и объектам
смежных прав, в отношении которых еще не истек 50-летний срок, имеются в
виду только те произведения и объекты смежных прав, которые охранялись
согласно прежнему законодательству.
Таким образом, новый Закон не имеет "обратной силы".
Содержащееся в п. 3 указание на то, что новые сроки применяются "во
всех случаях", когда прежний сррок не истек, не имеет решающего значения
при рассмотрении вопроса об "обратной силе" нового Закона. Выражение "во
всех случаях" означает здесь следующее: "независимо от того, когда они
были обнародованы - до или после вступления в силу нового Закона".
10. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик,
введенные в действие на территории России с 3 августа 1992 года, также не
имели "обратной силы": они продлили сроки охраны авторских прав на ранее
известные охранявшиеся произведения, но не поставили под охрану те
произведения и объекты смежных прав, которые были известны до 3 августа
1992 года, но не охранялись на 3 августа 1992 года.
11. Пункты 4 и 5 относятся к тем случаям, когда ранее действовавшее
законодательство предусматривало наличие авторских прав у юридических
лиц.
На основе ранее действовавшего законодательства авторское право
могло принадлежать юридическим лицам как первоначальное либо как
производное.
Первоначальное авторское право юридических лиц означало, что закон
приравнивал юридических лиц к авторам, считал их в определенных случаях
авторами.
Производное авторское право юридических лиц - это право, полученное
ими от авторов (например, по договору).
Пункты 4 и 5 относятся только к первоначальному авторскому праву
юридических лиц.
12. Первоначальное авторское право юридических лиц предусматривалось
в ГК РСФСР 1964 года в трех случаях:
1) авторское право на научный сборник, энциклопедический словарь,
журнал, периодическое издание в целом закреплялось за организацией,
выпустившей их в свет самостоятельно или при посредстве какого-либо
издательства (ст. 485);
2) авторское право на кино- или телефильм принадлежало предприятию,
осуществившему съемку (ст. 486);
3) авторское право на радио- и телепередачи принадлежало
организациям, передавшим их в эфир (ст. 486).
Эти авторские права организаций действовали бессрочно (ст. 498 ГК
РСФСР 1964 года).
Пункт 4 относится к первым двум категориям первоначальных авторских
прав юридических лиц, а п. 5 - к третьей категории этих прав.
Первоначальные авторские права юридических лиц могли возникать до 3
августа 1992 года: с этой даты на территории России стали применяться
Основы 1991 года, которые не предусматривали появления у юридических лиц
первоначальных авторских прав.
13. Самое важное положение, которое усматривается из пп. 4 и 5,
состоит в том, что эти права продолжают действовать и в настоящее время.
Объем этих прав определяется новым законодательством, но субъект
(носитель) этих прав определяется по действовавшему ранее
законодательству.
14. Пункты 4 и 5 устанавливают, что первоначальные авторские права
юридических лиц по новому Закону охраняются не бессрочно, а в течение 50
лет с момента создания произведения, но если оно было правомерно
обнародовано в течение этого срока, 50-летний срок охраны исчисляется с
момента правомерного обнародования произведения.
Следует полагать, что при исчислении этих сроков правовая охрана
прекращается 31 декабря соответствующего года. Иными словами, и в этих
случаях применяются нормы п. 6 ст. 27 и п. 5 ст. 43, хотя об этом в
постановлении прямо не сказано.
15. Авторское право на радио- и телепередачи (передачи в эфир) по
самой своей природе возникает во время трансляции передач в эфир.
"Передачи в эфир" до фактической передачи не существует.
Поэтому к передачам в эфир не может быть применена указанная в п. 5
норма об исчислении срока охраны передачи с момента ее создания.
16. В соответствии с п. 5 объем прав на радио- и телепередачу,
впервые выпущенную в эфир до 3 августа 1992 года, определяется на основе
ст. 40, ибо такая передача охраняется теперь как объект смежного права.
17. Пунктом 6 предусматривается, что прежнее законодательство об
авторском праве и смежных правах, принятое Российской Федерацией или
Союзом ССР, сохраняет силу и применяется в России, но лишь постольку,
поскольку оно не противоречит Закону, и лишь до принятия соответствующих
правовых актов Российской Федерации.
Здесь прежде всего следует назвать ГК РСФСР 1964 года. Можно
полагать, что некоторые его нормы сохраняют силу (например, подп. 1 ст.
492, последняя часть ст. 552).
В настоящее время сохраняет значение также постановление N 8 Пленума
Верховного Суда СССР от 18 апреля 1986 года "О применении судами
законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских
правоотношений" (Бюллетень Верховного Суда СССР, 1986, N 3).
Некоторые нормы авторского права содержатся в Законе Российской
Федерации "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 года.
18. Пункты 7, 8 и 9 в настоящее время практического значения не
имеют.
19. Пункт 10 содержит норму, в соответствии с которой на территории
России перестал применяться раздел IV "Авторское право" Основ
гражданского законодательства 1991 года.
Раздел IV Основ 1991 года применялся на территории России с 3
августа 1992 года по 2 августа 1993 года.
Нормы Основ "перекрыты" нормами нового Закона, за единственным
исключением: ст. 141 Основ предусматривала возникновение смежного права
на видеозаписи.
Сохраняются ли ныне эти особые права на видеозаписи, созданные в
период действия IV раздела Основ, остается неясным.
В настоящее время сохраняют свое значение нормы ст. 140 Основ об
охране служебных произведений (см. п. 16 комментария к ст. 14).

Хостинг от uCoz